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Avvocato in mediazione obbligatoria: se non è presente la procedura non è rituale

Vasto: Tribunale attento alla mediazione

Fa ancora scuola il Tribunale di Vasto nella persona del Giudice Dott. Fabrizio Pasquale.

Il Tribunale abruzzese si conferma, infatti, attento agli aspetti pratici legati alla gestione della procedura di mediazione, questa volta, soffermandosi sul ruolo di assistente che l’avvocato svolge in mediazione, dunque sull'”avvocato in mediazione”.

Nuovi profili di professionalità dell’avvocato in mediazione

L’ordinanza affronta un tema attualissimo, quello del ruolo dell’avvocato in mediazione, così come disciplinato dagli artt. 5 co.1 bis e 12 del D.Lgs 28/2010, superando la apparente contraddittorietà della disciplina a riguardo.

Il Dott. Pasquale evidenzia che l’assistenza dell’avvocato nella mediazione obbligatoria non è solo finalizzata ad attribuire efficacia di titolo esecutivo all’eventuale accordo raggiunto, ma stabilisce una nuova rilevanza della professionalità dell’avvocato, che da un lato fa strada al suo assistito nel vortice, a volte confuso, dei suoi interessi e dei suoi sentimenti, e dall’altro lo lascia libero di partecipare attivamente, e da protagonista, al proprio conflitto.

Questo comportamento richiesto all’avvocato assistente nella mediazione obbligatoria, ha fatto emergere un nuovo profilo professionale, quello dell’avvocato esperto di tecniche negoziali.

Il riconoscimento, anche normativo, di questa nuova veste dell’avvocato, che deve ampliare a sviluppare le proprie conoscenze e competenze, si è concretizzata, sottolinea sempre il Dott. Pasquale, con l’entrata in vigore del decreto ministeriale 8 marzo 2018, n. 37, che prevede la corresponsione di specifici valori per ciascuno step dell’attività stragiudiziale.

La condanna per mancata ingiustificata partecipazione

Nello specifico, il Mediatore ha rilevato, all’esito dell’incontro, la mancata assistenza dell’avvocato da parte della banca invitata in mediazione, ed il perdurare di tale volontà, anche a seguito del sollecito ricevuto da parte del mediatore stesso.

In sede di udienza, il giudice ha rilevato che la parte invitata non ha correttamente partecipato – senza giustificato motivo – alla procedura di mediazione obbligatoria e l’ha condannata al versamento della sanzione pecuniaria ex art. 8 del D.Lgs. 28/2010.

 

La questione sul riconoscimento del ruolo dell’avvocato in mediazione è una tematica delicata: in primis alla luce delle modifiche introdotte al precedente testo normativo con la legge 98/2013 ed in secondo luogo per il riconoscimento di nuovi profili di professionalità, che, giustamente, devono trovare quartiere in una gratificazione anche economica.

 

TRIBUNALE DI VASTO ORDINANZA DEL 9 APRILE 2018

La mediazione? Talvolta è essa stessa da mediare!

Mediazione da mediare. L’apertura nei confronti dell’altro, è considerata cosa estranea nelle relazioni umane: con questa visione viene sacrificata l’importanza della reciprocità ed i vantaggi che da essa possono derivare. Questa attitudine è propria di qualunque tipo di relazione. A tal proposito, le istituzioni europee, e non solo, incentivano il bisogno di dialogo e partecipazione, mediante meccanismi di sensibilizzazione e promozione della mediazione da cui dovrebbe discendere una diffusa conoscenza della mediazione che ne favorirebbe uno sviluppo omogeneo.

La direzione imboccata dal Parlamento Europeo

In questa direzione, va da diversi anni il Parlamento Europeo che auspica l’elaborazione di programmi di azione per lo sviluppo della mediazione ed invita operatori del diritto, imprese e docenti universitari ad attivarsi in tal senso. È necessario in questa direzione la partecipazione di quanti sono coinvolti nella procedura di mediazione e parallelamente la sensibilizzazione dei cittadini che sono gli utenti finali del servizio affinché ne apprezzino l’utilità e le potenzialità.

Mediazione da mediare per un metodo dalla finalità di ampio respiro

Si tratta di considerare la mediazione quale metodo per realizzare una finalità di ampio respiro, quindi “mediazione da mediare” per incentivare il dialogo sulla mediazione, aprire nuovi canali di comunicazione al fine di individuare soluzioni condivise partendo dallo studio della prassi e degli interessi dei soggetti coinvolti e gli attori coinvolti in questo percorso sperimenteranno i benefici del dialogo e della ricerca di soluzioni condivise, grazie anche al riappropriarsi dei processi decisionali.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Sovraindebitamento e mediazione: tutti i vantaggi

L’accostamento della procedura di mediazione con la scelta di ricorrere ad una delle procedure disciplinate dalla legge n. 3/2012 porta quindi a molteplici vantaggi. Il ricorso alla mediazione consente, in primo luogo, di ottenere l’immediata formazione di un titolo esecutivo, anche con la rinuncia ad una parte del debito dovuto da parte della banca, soprattutto in presenza di patrimoni incapienti a garantire la restituzione di quanto dovuto.

Vantaggi principali: risparmiare tre gradi di giudizio

In secondo luogo l’esito positivo della mediazione permette di risparmiare tre gradi di giudizio ed una procedura di esecuzione forzata inidonea ad assicurare una sufficiente tutela al debitore ed ai creditori sui quali finisce per gravare anche il pregiudizio della dispersione dei beni e l’eccessiva durata dei processi. In terzo luogo il collegamento tra mediazione e procedure ex legge n. 3/2012 consente ai creditori di poter ottenere, seppure alla luce delle limitate possibilità patrimoniali del debitore, la miglior realizzazione del diritto di credito nel minor tempo possibile.

Tuttavia attualmente nella pratica la concreta possibilità di attuare simili soluzioni è resa particolarmente difficile dalle rigidità delle contrapposte prese di posizioni dei soggetti in conflitto. Da un lato si trovano spesso iniziative di mera resistenza processuale alle richieste di adempimento del credito, finalizzate a far guadagnare tempo, confidando sui tempi necessari alla definizione dei processi da parte di un sistema giudiziario ingolfato.

Dall’altro lato si riscontra, spesso, una gestione eccessivamente centralizzata del contenzioso da parte delle banche, oltre che forme di eccessiva burocratizzazione che portano a preferire la decisione giurisdizionale che statuisce sull’esistenza e sul modo di essere di un diritto, esonerando in tal modo da ogni responsabilità in ordine ad un eventuale accordo transattivo. Quindi è auspicabile un cambio di tendenza in tal senso e quindi un mutamento dello status quo appena descritto, poiché un sistema così concepito è fatalmente destinato a generare un involuzione: in mancanza della ristrutturazione del debito e dell’esdebitazione non si possono ripartire i consumi, che costituiscono un fattore propulsivo determinante della ripresa economica e conseguentemente, anche chi svolge attività di impresa bancaria risente di un impasse, dovendo muoversi nelle secche dei crediti in sofferenza, così come chi esercita attività di impresa in genere.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Sovraindebitamento e mediazione: la disciplina in merito

Negli stessi anni in cui il legislatore ha riformato il processo civile, anche tramite l’introduzione della mediazione civile, è intervenuta un’importante riforma in ambito concorsuale, la quale ha dato completezza al diritto concorsuale, mediante l’introduzione di procedure dirette a disciplinare situazioni di sovraindebitamento dei soggetti non rientranti nell’ambito di applicazione della legge fallimentare. La conseguenza è stata la rottura della simmetria che vedeva, nell’ipotesi di insolvenza, la corrispondenza tra soggetti fallibili e procedure concorsuali e soggetti non fallibili assoggettabili solo a procedure individuali.

Le discipline della mediazione (d.lgs. n. 28/2010) e quella del sovraindebitamento (legge n. 3/2012) solo apparentemente appartengono a due mondi distinti. Le stesse possono trovare, infatti, un importante punto di convergenza, soprattutto nell’ipotesi del contenzioso bancario e finanziario, in quanto discipline caratterizzate entrambe da un minimo comun denominatore, costituito dal coinvolgimento dei medesimi soggetti, cioè il creditore ed il debitore e dalla comune finalità di soluzione del conflitto di interessi tra questi ultimi.

In presenza di una situazione di sovraindebitamento il debitore è portato ad intraprendere una strategia finalizzata a resistere alla domanda di adempimento del credito ed in un contesto simile la mediazione può svolgere un ruolo importante nella composizione delle reciproche pretese vantate dalle parti, soprattutto laddove l’oggetto si sposti dalle complesse questioni giuridiche inerenti la normativa bancaria alle effettive possibilità di realizzazione del credito in relazione al patrimonio che ne costituisce la garanzia ai sensi dell’art. 2740 c.c..

La mediazione può quindi diventare un territorio elettivo se e nella misura in cui riesca a proporre soluzioni conciliative della singola controversia, tenendo conto della complessiva situazione economica del debitore e della sua esposizione debitoria, anche in relazione alle soluzioni offerte dalla legge sul sovra indebitamento, tenuto conto anche quest’ultima è un opzione ideata dal legislatore frutto di una scelta di economia giudiziale finalizzata a non intasare i tribunali di procedure minori, al fine di non vanificare la scelta operata dalla riforma della legge fallimentare del 2005 con l’introduzione delle soglie di fallibilità.

Sul piano della concretezza degli effetti applicativi,uno dei fattori che non ha consentito la diffusione applicativa della disciplina del sovraindebitamento, in considerazione dell’elevato tasso di tecnicità della legge n. 3/2012 e del fatto che i soggetti che ne sono destinatari (soprattutto le persone fisiche) non hanno in via ordinaria contatti continuativi con professionisti che siano in grado di fornire un supporto tecnico – giuridico adeguato al fine di prendere conoscenza delle possibili soluzioni della propria situazione di crisi, a differenza di quanto avviene, invece, per l’imprenditore.

Quindi una buona soluzione potrebbe essere  pertanto costituita dal passaggio obbligatorio attraverso la procedura di mediazione nell’ambito del contenzioso bancario, anche nella prospettiva di evidenziare al debitore, in tale sede, possibili scelte di tipo concorsuale, tali da consentire di affrontare l’intera esposizione debitoria ed al contempo rendere più appetibile al creditore l’accettazione di una soluzione transattiva, nella prospettiva di poter ottenere – proprio grazie al successivo ricorso ad una procedura concorsuale – in via più rapida la realizzazione, anche percentuale (ma pur sempre secondo le concrete possibilità del debitore) del proprio debito.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

 

 

 

L’affermarsi di un nuovo bisogno di mediazione: la regolazione sociale

Con la globalizzazione, la regolazione sociale vede indebolirsi tutti i processi e i criteri tradizionali e soprattutto viene colpito il grande produttore moderno dell’istituzionalizzazione: lo Stato. Nella società delle pari opportunità anche la regolazione sociale deve potersi declinare su scala individuale. “Se la logica dell’individualismo, dunque, porta ad una richiesta nuova e crescente di regolazione individualizzata, il ricorso alla mediazione, risponderebbe tanto a un bisogno di carattere pratico e utilitaristico che alla rinnovata necessità di una soluzione privata del conflitto.”

Le regolazione sociale e mediazione: il legame con l’altro

La mediazione, valorizzando il legame con l’altro, permette di entrare in contatto con la sua razionalità. In questo contesto la mediazione, aldilà delle sue diverse e molteplici applicazioni, assume i connotati di un metodo, il cui valore e la cui rinnovata modernità risiedono proprio nel proporre una nuova forma di regolazione sociale fondata su questa capacità riflessiva, vale a dire sul riconoscimento delle reciproche differenze e sull’assunzione di responsabilità delle parti. Se la risoluzione del conflitto rappresenta l’obiettivo della mediazione, è tuttavia la possibilità che questa pratica offre di sperimentare lo stare in relazione delle parti, e dunque di evidenziare la permanenza del legame sociale, che costituisce l’elemento certamente più significativo di questo approccio.

La mediazione non può essere ridotta solo a tecnica

La mediazione non può dunque essere ridotta a dei metodi o a delle tecniche, nella misura in cui ciò che ne sta al fondamento è, o dovrebbe essere, l’aspirazione ad una trasformazione umanista del sociale attraverso una rivisitazione dei rapporti relazionali. Quindi se la mediazione deve essere letta come un fenomeno plurale, che si inscrive all’interno di una profonda crisi dei sistemi di regolazione sociale tradizionali, non possiamo limitarci a considerarla come una semplice risposta alle disfunzioni del sistema giudiziario, quanto piuttosto come una modalità di regolazione delle controversie basata sull’attribuzione di responsabilità.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

Cassazione: il dies a quo non cambia

Un recentissimo dictum della Corte di Cassazione (sentenza del 13 giugno 2017, leggila qui) respinge una forzata interpretazione dell’art. 176 del Codice di procedura civile che regolamenta il criterio di conoscenza delle ordinanze emesse dal magistrato. La questione davanti al Giudice di legittimità è la conseguenza della dichiarazione di improcedibilità, ad opera del Tribunale di Napoli, della domanda di risoluzione per inadempimento del contratto di locazione proposta nelle forme del giudizio di convalida di sfratto.

Distorta applicazione della norma

Il ricorrente, nel caso di specie, contestava una distorta applicazione della norma di cui sopra associate alla violazione degli artt. 136 e 156 c.p.c.. Quindi l’ordinanza che prevedeva il tentativo di mediazione sarebbe dovuta essere comunicata alle parti con biglietto di cancelleria, non avendo ragion d’essere la presunzione di conoscenza ex art. 176 c.p.c..

La Cassazione non ha condiviso tale doglianza

La Cassazione non ha condiviso tale doglianza, proprio partendo dal tenore letterale del secondo comma dell’art. 176, che espressamente prevede che le ordinanze pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti presenti e da quelle che dovevano comparirvi*; quelle pronunciate fuori dell’udienza sono comunicate* a cura del cancelliere* entro i tre giorni successivi. Quindi non si può estendere l’enunciato normativo che prevede la nullità delle ordinanze pronunciate fuori udienza, qualora queste ultime non siano comunicate dalla cancelleria nel termine previsto.

*Le definizioni dei termini rimandano al dizionario giuridico Brocardi.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Mediatore: una nuova professione? Le relazioni tra i professionisti

Relazioni tra professionisti. Negli articoli dei giorni scorsi abbiamo trattato l’argomento della nuova professione del mediatore analizzando la presenza dell’avvocato ed altre variabili. A ciò possiamo aggiungere che ugualmente, può darsi che in mancanza di competenza in merito sia lo stesso legale a scegliere di rivolgersi allo specialista in accompagnamento delle parti. Si apre così lo spazio per nuove e più flessibili configurazioni del rapporto tra queste due professioni. Cerchiamo di capirci di più.

Relazioni tra professionisti: le dinamiche di interazione reciproca

In questa prospettiva diventerà un terreno di particolare interesse, per la riflessione sulla professionalizzazione della mediazione, l’analisi delle dinamiche di interazione reciproca che verranno configurandosi tra i diversi attori dentro e fuori la procedura mediativa. In particolare si tratta di far risaltare, accanto ad aspetti più tipici della riflessione sulle professioni che già precedentemente abbiamo trattato (i metodi di remunerazione, il reclutamento e l’addestramento, i tipi di carriera, i conflitti di ruolo, le relazioni interpersonali sul lavoro, l’immagine pubblica delle professioni, e la distribuzione del potere e del prestigio nel loro ambito), l’eventuale sperimentazione di forme di associazione e cooperazione nelle quali mediatori e avvocati si possono ancorare reciprocamente attraverso relazioni di scambio e cooperazione; quale ruolo verranno a attori e ruoli di intermediazione e coordinamento, quale peso avrà il fattore istituzionalizzazione.

L’avvocato mediatore e l’avvocato accompagnatore

Ciò è davvero importante per rendersi conto dei processi di trasformazione in atto. Quindi dai concetti innovativi appena trattati sembrano, inoltre, emergere due nuove figure di avvocato – l’avvocato mediatore e l’avvocato accompagnatore – che andranno ad accentuare, almeno in via potenziale il carattere segmentato che va sempre più assumendo la professione forense e probabilmente questa potrebbe essere la via per ottenere una definitiva quanto certa “professionalizzazione” della figura del mediatore.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Mediazione online: ecco quali potrebbero essere le criticità

La mediazione online, oltre a tanti vantaggi e caratteristiche positive, potrebbe a volte presentare delle criticità. Questo almeno stando alle esperienze di coloro che vi si sono affidati. Per ciò che concerne la mancata presenza personale delle parti, ad esempio, si può mettere in evidenza che essa, se nella mediazione tradizionale può creare del disagio, nell’interazione diretta può consentire una lettura del linguaggio del comportamento ed elimina i rischi di eccessiva formalizzazione causata proprio dall’assenza delle parti. Inoltre la possibilità di descrivere la propria versione direttamente alla controparte e di esprimere le proprie emozioni, può certamente esercitare una funzione “catartica” sui partecipanti alla mediazione.

Mediazione online e dinamiche relazionali differenti

La mediazione online del resto manca delle dinamiche caratterizzanti la mediazione tradizionale, perché si realizza a distanza e dinanzi allo schermo del pc. Se si trattasse solo di liti emerse nell’e-commerce, tali caratteristiche non creerebbero particolari problemi, ma ove si estendesse a dispute più legate ad aspetti emotivi, la separazione materiale delle parti si tradurrebbe nella perdita di una grande opportunità di definizione della controversia.

L’importanza dell’aspetto emotivo

La disgiunzione dei litiganti potrebbe poi costringere le parti a raccontare la propria versione in termini logici e razionali, senza dare una diretta percezione di come gli altri soggetti coinvolti nella controversia stiano reagendo a quanto si sta affermando. Inoltre, nella mediazione cibernetica, l’assenza di una presenza materiale potrebbe rendere difficile al mediatore il mantenimento dell’effettivo controllo della negoziazione delle parti. Alla luce di tali considerazioni, pare logico affermare che questa tipologia di mediazione sia più efficace nelle questioni bagatellari o comunque dove non emerge in maniera prevalente l’aspetto emotivo. Importante, infine, la formazione del mediatore anche in questo campo, con un professionista che dovrà essere in grado di gestire la situazione anche sul campo online.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A. avvocato Pietro Elia.

L’eventuale nullità di un procedimento di mediazione può essere fatta valere solo nel procedimento giudiziario

L’eventuale nullità di un procedimento di mediazione può essere fatta valere solo nel procedimento giudiziario. Il Tribunale di Padova, nella sentenza dello scorso 19 ottobre (leggila qui), è stato chiamato a decidere in merito ad un procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo. Quest’ultimo era stato emesso per indennità di mediazione non corrisposte da una o più parti dopo lo svolgimento della procedura di mediazione. In tale contesto si esclude che le eccezioni avanzate dall’ opponente possano trovare spazio in altro procedimento giudiziario anche se relativo al procedimento di mediazione contestato e in specie quello apertosi per il pagamento delle indennità di mediazione.

Le eccezioni di nullità dovranno pertanto essere fatte valere solo nel procedimento principale, quello dal quale la procedura di mediazione ebbe origine. La motivazione della decisione del Tribunale di Padova è   basata sia sulle singole questioni di nullità sollevate dalla parte, nonché dal fatto che il verbale di chiusura del procedimento non fosse stato impugnato per falsità, e che dunque esso era da considerarsi prova dei fatti svoltosi.

Il tribunale di Padova si esprime anche sulla presenza/assistenza dell’avvocato

Ma la sentenza del Tribunale di Padova emessa lo scorso 19 ottobre appare rilevante anche per un’altra questione poco dibattuta ed oggetto dell’eccezione di nullità avanzata da una parte: la presenza e l’assistenza dell’avvocato nella procedura di mediazione. Questa, secondo il Tribunale di Padova deve essere letta attraverso il combinato disposto degli articoli 8 e 12 del d. lgs. n. 28/2010 e ss.mm.,[1]  oltre che  alla luce della sentenza emessa dalla Corte di Giustizia in data 14.6.2017 C 75[2] , secondo la quale nelle procedure ADR che riguardano i consumatori la presenza e l’assistenza dell’avvocato non possono essere prescritte come obbligatorie.

Il Tribunale sembra accogliere la decisione della Corte Europea e farne proprie le conclusioni criticamente, anche se a parere di questo commentatore la controversia sottoposta al giudice di Padova non pare affatto pertinente al rapporto professionista/consumatore o più in generale alla materia del consumo e dunque affatto pertinente al thema decidendum.

Commento a cura dell’avvocato Maria Vittoria Occorsio.

 

[1] Sia consentito il riferimento a : Maria Vittoria Occorsio , “La mediazione demandata dal Giudice“,  ed. Primiceri  giugno 2016, cap. 3 pagg. 37 e segg., secondo la quale  il d.lgs. 28/2010 prevede come necessaria solo la presenza della parte, proprio a mente di quanto prescritto nell’ articolo 12 dello stesso testo normativo per il quale possono sussistere ipotesi in cui le parti non siano assistite da un avvocato e l’ accordo firmato dovrà essere sottoposto alla omologazione del Presidente del Tribunale per acquisire esecutività.

[2] La questione era stata sollevata dal Tribunale di Verona in relazione ad un procedimento di opposizione al decreto ingiuntivo in materia di contratti bancari .

Mediatore: una nuova professione? La presenza dell’avvocato

La presenza dell’avvocato in mediazione. Un interessante studio sociologico si è posto il quesito di quanto quella del mediatore sia una nuova professione emergente. Cominciamo con l’analizzare un’importante variabile di questo studio: la presenza dell’avvocato. Quest’ultimo entra nel processo di mediazione anche, e soprattutto, in virtù del fatto che viene introdotta l’assistenza legale obbligatoria delle parti in lite. Tale scelta, fortemente ispirata e voluta dall’avvocatura, si legittima con il fatto che, per quanto la procedura si collochi al di fuori del processo civile, si pone comunque nell’ambito della tutela dei diritti e degli interessi dei consociati dell’ordinamento giuridico.

La presenza dell’avvocato: forma di garanzia per le parti

La presenza dell’avvocato diventa dunque una forma di garanzia per le parti così come anche per il mediatore. Essa comporta, tuttavia, alcune importanti conseguenze. Per i puristi della mediazione è la sola presenza di un soggetto terzo e imparziale che di per sé consentirebbe la composizione tra due parti in conflitto. Quindi con la presenza degli avvocati, la relazione si frammenta e allo stesso tempo si moltiplica: tra le parti, fra queste e il mediatore, fra avvocati e parti, fra mediatore e avvocati, eventualmente fra mediatore e co-mediatore ed eventualmente fra questo e tutti gli altri.

Pertanto chi è il soggetto terzo all’interno di questa complicata dinamica? Tra chi si trova a dover mediare? Non si tratta semplicemente di una maggiore difficoltà a gestire le molteplici sequenze di interazione che vengono a determinarsi. Ognuno degli attori presenti è portatore di una sua specificità, di suoi interessi ma, anche, di un suo modo di intendere la mediazione.

Percezione in mediazione: le diverse reazioni

Da una ricerca condotta recentemente sulle percezioni in mediazione emerge come tutti i soggetti della relazione maturino, in riferimento alla loro specificità – di genere, professionale, di ruolo – percezioni profondamente diverse riguardo a ciò che sia giusto e possibile, nonché al diverso grado di consapevolezza di quanto effettivamente si sta verificando durante il ricorso alla mediazione. Mediatore e avvocato, per esempio, sono socializzati a svolgere un mestiere diverso e in assoluto contrasto: per il primo vige il principio di imparzialità, per il secondo l’interesse della parte che a lui si affida. É dunque difficile che si instauri a priori un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione. Ciò è spesso indipendente dalla volontà o dalla buona fede reciproca, ma rinvia piuttosto al tipo di competenze che sono state acquisite e interiorizzate e al modo in cui il professionista si legittima nella relazione con il cliente.

Nel prossimo articolo parleremo invece di quali sono le competenze professionali richieste dalla professione di mediatore.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia