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Le parti inviate dal giudice in mediazione, devono scegliere un organismo competente e professionale

Il Giudice Dott. Massimo Moriconi, del Tribunale di Roma, nella sua ultima ordinanza del 04 febbraio 2019, invita le parti ad intraprendere un percorso di mediazione.

Analizzata la documentazione, e valutato che ci fossero tutti i presupposti per le parti, di addivenire ad un accordo conciliativo, dispone un percorso di mediazione demandata.

Fissa il termine dei 15 giorni, rimette alle parti, congiuntamente oppure a chi per prima vi proceda, la scelta accurata di un organismo di mediazione: la scelta deve essere motivata da comprovate esperienza e professionalità dell’ente, caratteristiche utili e necessarie affinché si svolga proficuamente la procedura di mediazione, si raggiunga nel più breve tempo possibile la conclusione, che deve essere vantaggiosa per tutte le parti dal punto di vista economico, fiscale e per la controversia stessa.

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Inadempimento contrattuale: per il Tribunale di Siracusa nel caso di mediazione “delegata”, l’obbligatorietà deriva dal Giudice

L’istante ha notificato atto di citazione alla controparte, per la risoluzione di un contratto per presunto inadempimento contrattuale, riguardante l’acquisto di un motore, poi risultato malfunzionante.

Il Giudice del Tribunale di Siracusa, Dott. Alessandro Rizzo, rileva che nel caso di mediazione “delegata” l’obbligatorietà della mediazione deriva direttamente dalla valutazione del Giudice, che non può essere in qualche modo “scavalcata” dal comportamento delle parti in sede di primo incontro “informativo-programmatico”.

Il Magistrato ordina alle parti ed al mediatore, perciò, di cominciare la mediazione sin dal primo incontro: diversamente la domanda avanzata per la richiesta di inadempimento contrattuale verrà dichiarata improcedibile.

Tra l’altro, a maggiormente rafforzare l’ordine, il Giudice ribadisce anche le modalità con la quale la procedura dovrà essere svolta, invitando in mediatore a formulare proposta conciliativa anche in assenza di concorde richiesta delle parti.

Tuttavia, l’aspetto che colpisce è la premessa fatta dal Dott. Rizzo, che inserisce l’ordine all’interno di un decreto di fissazione udienza: il differimento dell’udienza sembra essere in parte motivato da un affastellamento dei ruoli, che, anche se non in modo palesemente affermato, troverebbe la sua soluzione nella attenta valutazione delle questioni, e nel conseguente ordine di attivare la mediazione.

Come se debba essere il Tribunale l’alternativa alla giustizia “ordinata” della mediazione.

Leggi qui il Decreto del Tribunale di Siracusa del 15 Maggio 2018

 

Presenza della parte in mediazione: è obbligatoria anche se la controparte non si presenta

 

Altro provvedimento notevole proveniente dal GdP di Napoli Nord, riguardo alla presenza della parte in mediazione.

Il fatto

Il Giudice di Pace, rilevando il mancato esperimento del tentativo di mediazione per una questione rientrante nelle materie del condominio, autorizza alla chiamata in causa del terzo ordinando che la mediazione demandata venga estesa anche a questo ulteriore soggetto.

La presenza della parte

Raccomanda poi, la personale presenza dell’istante all’incontro di mediazione anche a seguito del rifiuto degli invitati a comparire alla mediazione. L’ esortazione del Magistrato è significante, al di là dell’obbligo già previsto ex lege, perché solo la parte potrebbe rivelare al Mediatore le vere ragioni a fondamento delle richieste avanzate nel giudizio, e dunque concordare con lui una eventuale modalità operativa, magari chiedendo la formulazione di una proposta.

Il terzo chiamato

C’è poi la questione del terzo chiamato, nei confronti del quale pure deve essere avviata la mediazione. Qui è necessario fare un po’ di chiarezza.  In questo caso capita che la stringenza dei termini assegnati per l’attivazione della mediazione non sia compatibile con i tempi per la chiamata del terzo in giudizio. Non di rado capita che questa ulteriore controparte si veda ricevere l’invito alla mediazione demandata senza che il suo intervento sia già stato formalmente notificato per il giudizio.

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Remissione in termini in mediazione: il caso di Torre Annunziata

Anche alla mediazione si applica la disciplina dell’art. 153 c.p.c. per la remissione in termini quando l’errore o il ritardo non è imputabile alla parte ma ad evento estraneo alla sua volontà.

La protagonista è una banca, specializzata in crediti commerciali, che si è vista costretta a chiedere al Giudice del Tribunale di Torre Annunziata la remissione in termini per la proposizione della domanda di mediazione a seguito dello scioglimento della riserva del Magistrato e pedissequa ordinanza di esperimento della mediazione.

Un nuovo termine per la mediazione

Il Magistrato ha appurato la mancata trasmissione dell’ordinanza da parte della cancellaria e la conseguente mancata conoscenza da parte delle parti. Di qui l’accoglimento del giudice della richiesta attrice di remissione in termini per la mediazione.

Risolto il problema con il termine per l’avvio della mediazione, rimane quello relativo al prolungarsi del giudizio che, dal 20 maggio 2017, data della prima udienza e della prima ordinanza per l’avvio della mediazione, le parti si sono viste rinviare all’udienza al 16 ottobre 2018. Non resta che sperare che, nelle more, le parti raggiungano un accordo con soddisfazione di tutti rinunciando al pendente giudizio.

Leggi qui l’ordinanza completa

Estinzione dell’opposizione se non viene attivata la mediazione

La declaratoria di improcedibilità è assimilabile alla estinzione dell’opposizione a decreto ingiuntivo se non viene attivata la mediazione demandata.

Questa è la precisazione del Tribunale di Torino che ha ritenuto improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo per la mancata partecipazione dell’attore alla mediazione demandata.

Il Giudice, che aveva già formulato proposta conciliativa ex art. 185 c.p.c., ha osservato che, a prescindere dalla sanzione di improcedibilità dell’art. 5 co. 2 del D. Lgs 28/2010, la mancata attivazione della mediazione demandata si qualifica come inattività delle parti che non hanno dato seguito all’ordine del Magistrato.

Nello specifico l’opponente, attore nel giudizio, non ha né attivato la mediazione né si è presentato all’incontro dinanzi al mediatore e, pertanto, il Giudice, dichiarando l’improcedibilità della domanda, ha condannato l’attrice al pagamento del contributo unificato e delle spese del giudizio.

Degna di osservazione, poiché riguarda la modalità operativa adottata da ciascun Organismo, è il fatto che nel caso in esame la comunicazione della istanza sia avvenuta esclusivamente tra avvocati escludendo il tramite dell’OdM e relegandone la funzione al solo incontro davanti al mediatore:  uno spunto che dovrebbe indurre a riflettere su una omogeneizzazione della procedura, fondamentale, dato il legame che stringe a doppio filo il processo e la mediazione.

 

Scarica qui la sentenza del Tribunale di Torino del 4 Ottobre 2017

 

Responsabilità medica in mediazione: perché può funzionare.

Gli attori hanno avviato un giudizio nei confronti della struttura sanitaria per risarcimento di un presunto danno per le lesioni riportate da un minore durante il parto, precisando di aver dato impulso alla mediazione obbligatoria e conclusasi con esito negativo.

La struttura sanitaria ha, a sua volta, fatto istanza, peraltro accolta, al Magistrato scaligero per la chiamata in causa della compagnia assicurativa, sollevando l’eccezione di improcedibilità della propria domanda per mancato esperimento dell’obbligatorio tentativo di mediazione. Si opponeva alla eccezione la compagnia assicurativa , terza chiamata, postulando la mancata operatività della polizza sulla base della quale era stata convenuta in giudizio.

Il Giudice designato, Dott. Massimo Vaccari, ha accolto l’eccezione della struttura sanitaria, inviando nuovamente le parti in mediazione e precisando che, proprio in virtù dello scopo conciliativo della mediazione, riportare nuovamente la questione dinnanzi al mediatore, con tutte le parti del processo e per un oggetto più ampio, può garantire, proprio in virtù della partecipazione delle compagnie assicurative, maggiori chances di successo. E questo è palpabile, per chi abbia esperienza di mediazione, quotidianamente: sono le compagnie assicurative che in molti casi dettano ed indirizzano la condotta delle strutture sanitarie.

Pertanto è pienamente condivisibile la tesi del magistrato veronese di un rinnovamento della procedura di mediazione, quando tutte le parti siano state coinvolte nel processo ed abbiano esposto i propri argomenti e le proprie eccezioni: l’aggiornamento all’udienza del 13/09/2018.

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Convalida di sfratto: improcedibile la domanda se non viene esperita la mediazione demandata dal Giudice

E’ accaduto nel comune di Cologno Monzese: l’attore aveva intimato lo sfratto per morosità al conduttore di un locale destinato ad uso commerciale con richiesta di convalida di sfratto.

Il Tribunale, concessa l’ordinanza provvisoria di rilascio, disponeva la prosecuzione del giudizio nelle forme del rito locatizio, assegnando alle parti il termine di 15 giorni per l’avvio della mediazione demandata.

Nessuna delle parti avviava la mediazione ed il convenuto chiedeva l’improcedibilità della domanda per il mancato esperimento della mediazione demandata.

La richiesta del convenuto è stata accolta dal Giudice istruttore, il quale, però, ha confermato l’ordinanza di rilascio, lasciando ben intendere che è onore dell’intimato (conduttore) far acquisire la condizione di procedibilità al giudizio di merito perché se il giudizio diviene improcedibile, l’ordinanza già emessa nella fase sommaria rimane efficace.

Decisione di segno opposto, invece, era stata quella del Tribunale di Roma, (sentenza n. 7194/2015) che aveva ritenuto che l’ordinanza di convalida di sfratto, a seguito della pronuncia di improcedibilità, perdesse la propria efficacia, in considerazione del fatto che detta pronuncia non fosse estinzione del giudizio bensì sentenza di rito.

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Tribunale di Napoli Nord: mediazione ed opposizione a decreto ingiuntivo

Tribunale di Napoli Nord si pronuncia: mediazione ed opposizione a decreto ingiuntivo vanno a braccetto ormai da un po’, da quando, più precisamente, la Suprema Corte con la sentenza n. 24629 del 03.12.2015 sembrava aver definitivamente sciolto il nodo del dubbio riguardo alla questione della parte sulla quale ricadrebbe l’onere di attivare la mediazione demandata nell’ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. L’esperienza di questi mesi ci ha insegnato che così non è.

Infatti il Tribunale campano, sulla scia di un orientamento che sembra guadagnarsi sempre più proseliti tra i Magistrati, si contrappone all’orientamento dei giudici ermellini, sottolineando che, in base al principio di difesa, inviolabile, l’unico strumento di impugnazione del titolo da parte del debitore è quello di attivare il processo di opposizione.

Diverso ed antitetico, puntualizza il Giudice Rabuano, il discorso per l’opposto: esso, come soggetto foriero dell’interesse di far valer un proprio diritto, può scegliere la via più breve, la strada coerente con la logica deflativa e di efficienza processuale messa a disposizione dal legislatore: la mediazione.

Una guida univoca

Questa continua genesi di provvedimenti di segno opposto, che caratterizzano talvolta l’orientamento di taluni Tribunali, entrambe radicati e ciascuno sostenuto da buone ragioni a fondamento, lasciano auspicare che, dato un difficile intervento sul testo normativo del D. Lgs 28/2010 a riguardo, siano necessari ulteriori pronunce della Corte di Cassazione a riguardo, soprattutto in considerazione del fatto che l’omesso esperimento del tentativo di mediazione comporta l’improcedibilità della domanda ( art. 5 commi 1 e 2) e dunque , per lo meno nel caso dell’opponente, l’impossibilità di ricominciare l’azione essendo spirati i termini di legge.

No parti, no mediazione

E’ d’obbligo spendere qualche parola anche sulla questione della ragioni che impediscono l’inizio della procedura di mediazione, seppure la ordinanza offre una ricca varietà di spunti che non meritano di essere trascurati. Tuttavia , é particolarmente stimolante rilevare come la mancata partecipazione delle parti alle due diverse fasi della mediazione (primo incontro e successivi incontri sono due fasi ben distinte e come tali vanno trattate), preveda, da un lato, l’applicazione di due diverse sanzioni , mentre dall’altro assimili i due casi di assenza tout court della parte in mediazione al rifiuto di una parte a proseguire la mediazione senza alcun motivo dichiarato e, previa autorizzazione, verbalizzato.

 

Verbalizzazione: tutti i dubbi del mediatore

Verbalizzazione. Dopo il dubbio del negoziatore, irrompe il dubbio del mediatore davanti al verbale di mediazione. Agli albori del D.lgs. 28/2010, esso era un documento pressoché insignificante e, generalmente, i giudici non davano molta attenzione.

L’importanza della verbalizzazione di ciò che accade nella stanza della mediazione, si è andata progressivamente affermando di pari passo con la crescente giurisprudenza di merito che ha dato risalto all’opera del mediatore, specie nella demandata, ed invitando lo stesso a verbalizzare soprattutto le circostanze che possano dare degli elementi al magistrato il quale deve accertare se i canoni del  principio di effettività siano stati o meno osservati sia dalle parti.

Di queste ultime, poi, è necessaria la presenza, così come quella degli avvocati che assistono le parti, i quali, unitamente ad i loro clienti, non devono trincerarsi dietro le solite vuote ed insignificanti “dichiarazioni di stile” che in realtà celano un’effettività volontà di non voler procedere ad un serio tentativo di trovare un accordo, pregiudicandosi, il più delle volte, la possibilità di mettere in pratica la soluzione ottimale per quella determinata controversia.

In tal senso, lo stesso mediatore potrebbe assumersi una responsabilità fondamentale nell’adeguarsi all’indeterminatezza voluta dalle parti unitamente ad i loro avvocati.  E’ chiaro anche che il mediatore non potrà imporre o influenzare né determinate dichiarazioni o strategie negoziali, tuttavia se egli è un professionista dotato di un bagaglio sia tecnico che trasversale, saprà abilmente indurre le parti a farlo nel loro interesse, trasmettendogli la possibilità di ottenere un valore aggiunto da quella controversia.

Tuttavia, seguendo questo trend giurisprudenziale che invita al mediatore a verbalizzare determinati fatti accaduti in mediazione, ci si è posti anche il problema come tutto ciò possa convivere con il principio di riservatezza, ma avviso di chi scrive, tenuto conto della ratio di tale giurisprudenza questo tipo di verbalizzazione ha una sua ragion d’essere in nome dell’affermazione della cultura della mediazione.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A. avv. Pietro Elia.

 

Principio di effettività: quando il notaio ignora la mediazione

Principio di effettività. La recente sentenza della XIII sez. del Trib. di Roma, offre ulteriori spunti di riflessione, sulla necessaria affermazione ed osservanza del principio di effettività in mediazione.

Nel caso di specie è stata accertata una responsabilità da parte del notaio a causa della sua mancata partecipazione ad una mediazione demandata, dove egli avrebbe dovuto agevolare un’alienazione di un immobile essendosi colpevolmente sottratto all’obbligo di diligenza che gli incombeva e che sarebbe stato facile soddisfare ponendo in essere ordinarie attività propedeutiche alla stipula di un atto pubblico in questione (visura ipocatastale presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari).

Principio di effettività: si ribadisce la presenza personale della parte

Al di là dell’ineccepibile iter argomentativo ed ermeneutico sviluppato dal Dr Moriconi, non si può fare a meno di sottolineare la sua opinione sulla procura speciale in mediazione che, nel caso di specie, dopo ben tre rinvii richiesti dalla parte istante al fine di agevolare la presenza del notaio, quest’ultimo pensava bene (si fa per dire) di farsi rappresentare tramite procura speciale rilasciata in favore di un avvocato. Il giudice romano ha censurato la strategia appena descritta, affermando che nella fattispecie di cui si discute, la procura speciale è da considerarsi tamquam non esset e pertanto, alla luce di tale affermazione il notaio è stato considerato assente, anche alla luce dell’art. 8 comma 1  che recita: Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato , ergo la presenza personale della parte è predicata dalla legge come indefettibile.

Vana la presenza dell’avvocato in qualità di procuratore speciale

Quindi sarebbe da ritenersi vana la presenza dell’avvocato in qualità di procuratore speciale, stante la ontologica necessità della partecipazione personale della parte, quindi il notaio è da ritenersi assente con tutte le conseguenze sanzionatorie previste dalla normativa in forza del combinato disposto degli artt. 8 co.IV° bis del decr. lgsl. 28/2010 e art. 116 c.p.c.

Per leggere la sentenza, vai nella sezione Giurisprudenza del sito web Concilia Lex.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia