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III Giornata Nazionale della Mediazione Civile e Commerciale: Concilia Lex parla ai responsabili degli Organismi

Siamo ormai agli sgoccioli del lungo countdown che ci porterà, il prossimo venerdì 12 Ottobre, alla III Giornata Nazionale della Mediazione Civile e Commerciale.

L’iniziativa promossa da Concilia Lex, arrivata alla terza edizione consecutiva, è stata riconosciuta come iniziativa di riferimento a livello nazionale dagli addetti ai lavori; tanti, infatti, tra i partecipanti, saranno i responsabili di Organismi di Mediazione pubblici e privati; molti erano già intervenuti negli scorsi, ed altrettanti si sono aggiunti quest’anno.

Ci rende soddisfatti il fatto che molti Organismi di Mediazione, e non solo romani, abbiano colto positivamente il nostro invito, individuando nella III Giornata il momento nodale per capire, dopo la conclusione del quadriennio di prova e la consecutiva stabilizzazione, quale futuro ci attende.

La Dott.ssa Mirca Zavatta, responsabile dell’Organismo “Conciliamoci” di Rimini, ha parlato ai microfoni di Concilia Lex per raccontare che cosa ne pensa e che cosa si aspetta  dalla III Giornata Nazionale della Mediazione Civile e Commerciale.

Che possa essere un evento positivo e propositivo.

Ascolta qui l’intervista

Autorevolezza del mediatore: guida con l’esempio

Ebbene sì, come ogni leader degno di questo nome, il mediatore ha il compito di guidare le parti, di traghettarle verso una soluzione soddisfacente, verso un successo duraturo e tangibile.

L’autorevolezza del mediatore si concretizza nel saper guidare con l’esempio concreto e tangibile del suo comportamento.

Il mediatore ha il polso delle relazioni tra le parti, sa perfettamente interpretarne il linguaggio paraverbale e gestirne le sicure criticità che le hanno portate davanti a lui.

In effetti, la crescita delle mediazione, in quantità e qualità, si è accompagnata ad una sempre più profonda autoconsapevolezza.

Il mediatore come gestore di risorse umane

ln questo orizzonte, nella facoltà del mediatore di indirizzare gli orientamenti delle parti, le competenze professionali devono necessariamente accompagnarsi ad un complesso di caratteristiche che costituiscono l’autorevolezza del mediatore.

Credito e fiducia, sono gli elementi fondamentali di cui il mediatore deve munirsi per ricoprire il proprio ruolo con successo ed in maniera fruttuosa, facendo leva su un galateo non scritto di gesti e comportamenti che le parti percepiscono, recepiscono e che stimolano reazioni positive.

Una accoglienza adeguata, cordiale ma non confidenziale, assicurarsi che i presenti siano a proprio agio, evitare di intrattenersi con una delle parti prime che l’incontro abbia avuto effettivamente inizio, influenzano in maniera favorevole l’atteggiamento dei litiganti ed accrescono la credibilità e l’autorevolezza del mediatore stesso.

Inoltre, se il mediatore è innanzitutto un facilitatore della comunicazione, la capacità di ascolto e la parafrasi diventano essenziali.

Essere capace di ”riportare” sapientemente i pensieri delle parti, enfatizzando all’altro quanto di utile e positivo è emerso, di stemperare le espressioni più crude, contribuiscono, da un lato, alla costruzione di un contesto dialettico, e dall’altro, suscitano spirito di emulazione nelle parti che, pur senza accorgersene in quel momento, si affidano all’autorevolezza del mediatore.

Comunicare in mediazione: quello che si dice e quello che arriva

Il mediatore comunica anche se non parla: il linguaggio del corpo, l’atteggiamento e una postura protesa verso l’interlocutore, enfatizzano la sua autorevolezza, la predisposizione all’ascolto ed all’accoglienza delle emozioni altrui, e veicolano i processi decisori, e accrescono il suo credito.

Queste competenze, in buona parte innate, costituiscono l’intelligenza emotiva del mediatore. Essa nutre l’autorevolezza del mediatore al tavolo della mediazione, l’attribuzione, di fatto, di un ruolo che si acquista e cresce nel campo dell’empirico e non solo per titolo.

La mediazione? Talvolta è essa stessa da mediare!

Mediazione da mediare. L’apertura nei confronti dell’altro, è considerata cosa estranea nelle relazioni umane: con questa visione viene sacrificata l’importanza della reciprocità ed i vantaggi che da essa possono derivare. Questa attitudine è propria di qualunque tipo di relazione. A tal proposito, le istituzioni europee, e non solo, incentivano il bisogno di dialogo e partecipazione, mediante meccanismi di sensibilizzazione e promozione della mediazione da cui dovrebbe discendere una diffusa conoscenza della mediazione che ne favorirebbe uno sviluppo omogeneo.

La direzione imboccata dal Parlamento Europeo

In questa direzione, va da diversi anni il Parlamento Europeo che auspica l’elaborazione di programmi di azione per lo sviluppo della mediazione ed invita operatori del diritto, imprese e docenti universitari ad attivarsi in tal senso. È necessario in questa direzione la partecipazione di quanti sono coinvolti nella procedura di mediazione e parallelamente la sensibilizzazione dei cittadini che sono gli utenti finali del servizio affinché ne apprezzino l’utilità e le potenzialità.

Mediazione da mediare per un metodo dalla finalità di ampio respiro

Si tratta di considerare la mediazione quale metodo per realizzare una finalità di ampio respiro, quindi “mediazione da mediare” per incentivare il dialogo sulla mediazione, aprire nuovi canali di comunicazione al fine di individuare soluzioni condivise partendo dallo studio della prassi e degli interessi dei soggetti coinvolti e gli attori coinvolti in questo percorso sperimenteranno i benefici del dialogo e della ricerca di soluzioni condivise, grazie anche al riappropriarsi dei processi decisionali.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Sovraindebitamento e mediazione: tutti i vantaggi

L’accostamento della procedura di mediazione con la scelta di ricorrere ad una delle procedure disciplinate dalla legge n. 3/2012 porta quindi a molteplici vantaggi. Il ricorso alla mediazione consente, in primo luogo, di ottenere l’immediata formazione di un titolo esecutivo, anche con la rinuncia ad una parte del debito dovuto da parte della banca, soprattutto in presenza di patrimoni incapienti a garantire la restituzione di quanto dovuto.

Vantaggi principali: risparmiare tre gradi di giudizio

In secondo luogo l’esito positivo della mediazione permette di risparmiare tre gradi di giudizio ed una procedura di esecuzione forzata inidonea ad assicurare una sufficiente tutela al debitore ed ai creditori sui quali finisce per gravare anche il pregiudizio della dispersione dei beni e l’eccessiva durata dei processi. In terzo luogo il collegamento tra mediazione e procedure ex legge n. 3/2012 consente ai creditori di poter ottenere, seppure alla luce delle limitate possibilità patrimoniali del debitore, la miglior realizzazione del diritto di credito nel minor tempo possibile.

Tuttavia attualmente nella pratica la concreta possibilità di attuare simili soluzioni è resa particolarmente difficile dalle rigidità delle contrapposte prese di posizioni dei soggetti in conflitto. Da un lato si trovano spesso iniziative di mera resistenza processuale alle richieste di adempimento del credito, finalizzate a far guadagnare tempo, confidando sui tempi necessari alla definizione dei processi da parte di un sistema giudiziario ingolfato.

Dall’altro lato si riscontra, spesso, una gestione eccessivamente centralizzata del contenzioso da parte delle banche, oltre che forme di eccessiva burocratizzazione che portano a preferire la decisione giurisdizionale che statuisce sull’esistenza e sul modo di essere di un diritto, esonerando in tal modo da ogni responsabilità in ordine ad un eventuale accordo transattivo. Quindi è auspicabile un cambio di tendenza in tal senso e quindi un mutamento dello status quo appena descritto, poiché un sistema così concepito è fatalmente destinato a generare un involuzione: in mancanza della ristrutturazione del debito e dell’esdebitazione non si possono ripartire i consumi, che costituiscono un fattore propulsivo determinante della ripresa economica e conseguentemente, anche chi svolge attività di impresa bancaria risente di un impasse, dovendo muoversi nelle secche dei crediti in sofferenza, così come chi esercita attività di impresa in genere.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Sovraindebitamento e mediazione: la disciplina in merito

Negli stessi anni in cui il legislatore ha riformato il processo civile, anche tramite l’introduzione della mediazione civile, è intervenuta un’importante riforma in ambito concorsuale, la quale ha dato completezza al diritto concorsuale, mediante l’introduzione di procedure dirette a disciplinare situazioni di sovraindebitamento dei soggetti non rientranti nell’ambito di applicazione della legge fallimentare. La conseguenza è stata la rottura della simmetria che vedeva, nell’ipotesi di insolvenza, la corrispondenza tra soggetti fallibili e procedure concorsuali e soggetti non fallibili assoggettabili solo a procedure individuali.

Le discipline della mediazione (d.lgs. n. 28/2010) e quella del sovraindebitamento (legge n. 3/2012) solo apparentemente appartengono a due mondi distinti. Le stesse possono trovare, infatti, un importante punto di convergenza, soprattutto nell’ipotesi del contenzioso bancario e finanziario, in quanto discipline caratterizzate entrambe da un minimo comun denominatore, costituito dal coinvolgimento dei medesimi soggetti, cioè il creditore ed il debitore e dalla comune finalità di soluzione del conflitto di interessi tra questi ultimi.

In presenza di una situazione di sovraindebitamento il debitore è portato ad intraprendere una strategia finalizzata a resistere alla domanda di adempimento del credito ed in un contesto simile la mediazione può svolgere un ruolo importante nella composizione delle reciproche pretese vantate dalle parti, soprattutto laddove l’oggetto si sposti dalle complesse questioni giuridiche inerenti la normativa bancaria alle effettive possibilità di realizzazione del credito in relazione al patrimonio che ne costituisce la garanzia ai sensi dell’art. 2740 c.c..

La mediazione può quindi diventare un territorio elettivo se e nella misura in cui riesca a proporre soluzioni conciliative della singola controversia, tenendo conto della complessiva situazione economica del debitore e della sua esposizione debitoria, anche in relazione alle soluzioni offerte dalla legge sul sovra indebitamento, tenuto conto anche quest’ultima è un opzione ideata dal legislatore frutto di una scelta di economia giudiziale finalizzata a non intasare i tribunali di procedure minori, al fine di non vanificare la scelta operata dalla riforma della legge fallimentare del 2005 con l’introduzione delle soglie di fallibilità.

Sul piano della concretezza degli effetti applicativi,uno dei fattori che non ha consentito la diffusione applicativa della disciplina del sovraindebitamento, in considerazione dell’elevato tasso di tecnicità della legge n. 3/2012 e del fatto che i soggetti che ne sono destinatari (soprattutto le persone fisiche) non hanno in via ordinaria contatti continuativi con professionisti che siano in grado di fornire un supporto tecnico – giuridico adeguato al fine di prendere conoscenza delle possibili soluzioni della propria situazione di crisi, a differenza di quanto avviene, invece, per l’imprenditore.

Quindi una buona soluzione potrebbe essere  pertanto costituita dal passaggio obbligatorio attraverso la procedura di mediazione nell’ambito del contenzioso bancario, anche nella prospettiva di evidenziare al debitore, in tale sede, possibili scelte di tipo concorsuale, tali da consentire di affrontare l’intera esposizione debitoria ed al contempo rendere più appetibile al creditore l’accettazione di una soluzione transattiva, nella prospettiva di poter ottenere – proprio grazie al successivo ricorso ad una procedura concorsuale – in via più rapida la realizzazione, anche percentuale (ma pur sempre secondo le concrete possibilità del debitore) del proprio debito.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

 

 

 

L’affermarsi di un nuovo bisogno di mediazione: la regolazione sociale

Con la globalizzazione, la regolazione sociale vede indebolirsi tutti i processi e i criteri tradizionali e soprattutto viene colpito il grande produttore moderno dell’istituzionalizzazione: lo Stato. Nella società delle pari opportunità anche la regolazione sociale deve potersi declinare su scala individuale. “Se la logica dell’individualismo, dunque, porta ad una richiesta nuova e crescente di regolazione individualizzata, il ricorso alla mediazione, risponderebbe tanto a un bisogno di carattere pratico e utilitaristico che alla rinnovata necessità di una soluzione privata del conflitto.”

Le regolazione sociale e mediazione: il legame con l’altro

La mediazione, valorizzando il legame con l’altro, permette di entrare in contatto con la sua razionalità. In questo contesto la mediazione, aldilà delle sue diverse e molteplici applicazioni, assume i connotati di un metodo, il cui valore e la cui rinnovata modernità risiedono proprio nel proporre una nuova forma di regolazione sociale fondata su questa capacità riflessiva, vale a dire sul riconoscimento delle reciproche differenze e sull’assunzione di responsabilità delle parti. Se la risoluzione del conflitto rappresenta l’obiettivo della mediazione, è tuttavia la possibilità che questa pratica offre di sperimentare lo stare in relazione delle parti, e dunque di evidenziare la permanenza del legame sociale, che costituisce l’elemento certamente più significativo di questo approccio.

La mediazione non può essere ridotta solo a tecnica

La mediazione non può dunque essere ridotta a dei metodi o a delle tecniche, nella misura in cui ciò che ne sta al fondamento è, o dovrebbe essere, l’aspirazione ad una trasformazione umanista del sociale attraverso una rivisitazione dei rapporti relazionali. Quindi se la mediazione deve essere letta come un fenomeno plurale, che si inscrive all’interno di una profonda crisi dei sistemi di regolazione sociale tradizionali, non possiamo limitarci a considerarla come una semplice risposta alle disfunzioni del sistema giudiziario, quanto piuttosto come una modalità di regolazione delle controversie basata sull’attribuzione di responsabilità.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

Cassazione: il dies a quo non cambia

Un recentissimo dictum della Corte di Cassazione (sentenza del 13 giugno 2017, leggila qui) respinge una forzata interpretazione dell’art. 176 del Codice di procedura civile che regolamenta il criterio di conoscenza delle ordinanze emesse dal magistrato. La questione davanti al Giudice di legittimità è la conseguenza della dichiarazione di improcedibilità, ad opera del Tribunale di Napoli, della domanda di risoluzione per inadempimento del contratto di locazione proposta nelle forme del giudizio di convalida di sfratto.

Distorta applicazione della norma

Il ricorrente, nel caso di specie, contestava una distorta applicazione della norma di cui sopra associate alla violazione degli artt. 136 e 156 c.p.c.. Quindi l’ordinanza che prevedeva il tentativo di mediazione sarebbe dovuta essere comunicata alle parti con biglietto di cancelleria, non avendo ragion d’essere la presunzione di conoscenza ex art. 176 c.p.c..

La Cassazione non ha condiviso tale doglianza

La Cassazione non ha condiviso tale doglianza, proprio partendo dal tenore letterale del secondo comma dell’art. 176, che espressamente prevede che le ordinanze pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti presenti e da quelle che dovevano comparirvi*; quelle pronunciate fuori dell’udienza sono comunicate* a cura del cancelliere* entro i tre giorni successivi. Quindi non si può estendere l’enunciato normativo che prevede la nullità delle ordinanze pronunciate fuori udienza, qualora queste ultime non siano comunicate dalla cancelleria nel termine previsto.

*Le definizioni dei termini rimandano al dizionario giuridico Brocardi.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Mediatore: una nuova professione? Le relazioni tra i professionisti

Relazioni tra professionisti. Negli articoli dei giorni scorsi abbiamo trattato l’argomento della nuova professione del mediatore analizzando la presenza dell’avvocato ed altre variabili. A ciò possiamo aggiungere che ugualmente, può darsi che in mancanza di competenza in merito sia lo stesso legale a scegliere di rivolgersi allo specialista in accompagnamento delle parti. Si apre così lo spazio per nuove e più flessibili configurazioni del rapporto tra queste due professioni. Cerchiamo di capirci di più.

Relazioni tra professionisti: le dinamiche di interazione reciproca

In questa prospettiva diventerà un terreno di particolare interesse, per la riflessione sulla professionalizzazione della mediazione, l’analisi delle dinamiche di interazione reciproca che verranno configurandosi tra i diversi attori dentro e fuori la procedura mediativa. In particolare si tratta di far risaltare, accanto ad aspetti più tipici della riflessione sulle professioni che già precedentemente abbiamo trattato (i metodi di remunerazione, il reclutamento e l’addestramento, i tipi di carriera, i conflitti di ruolo, le relazioni interpersonali sul lavoro, l’immagine pubblica delle professioni, e la distribuzione del potere e del prestigio nel loro ambito), l’eventuale sperimentazione di forme di associazione e cooperazione nelle quali mediatori e avvocati si possono ancorare reciprocamente attraverso relazioni di scambio e cooperazione; quale ruolo verranno a attori e ruoli di intermediazione e coordinamento, quale peso avrà il fattore istituzionalizzazione.

L’avvocato mediatore e l’avvocato accompagnatore

Ciò è davvero importante per rendersi conto dei processi di trasformazione in atto. Quindi dai concetti innovativi appena trattati sembrano, inoltre, emergere due nuove figure di avvocato – l’avvocato mediatore e l’avvocato accompagnatore – che andranno ad accentuare, almeno in via potenziale il carattere segmentato che va sempre più assumendo la professione forense e probabilmente questa potrebbe essere la via per ottenere una definitiva quanto certa “professionalizzazione” della figura del mediatore.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

L’affermarsi di un nuovo bisogno di mediazione: i cambiamenti normativi

Nuovo bisogno di mediazione. Ormai si parla di mediazione per ogni intervento di un terzo nella gestione delle relazioni sociali, sia che si tratti di attività tradizionali (come quelle di negoziatori, conciliatori, mediatori veri e propri) ma anche di funzioni nuove come quella di facilitatori, comunicatori, persone che svolgono un lavoro di raccordo o di facilitazione nell’accesso a delle risorse. Questo fenomeno crescente e plurale non può essere ridotto ad una semplice tecnica di risoluzione veloce ed economica dei conflitti ma si inscrive all’interno di una crisi generalizzata delle tradizionali strutture di regolazione e di socializzazione come la giustizia, la famiglia e la scuola. All’interno di una società individualizzata, come quella contemporanea, si assiste, tra le altre cose, al prodursi di cambiamenti normativi importanti che danno sempre più spazio e margine di manovra ai singoli che sentono di poter di agire indipendentemente dai legami collettivi.

Nuovo bisogno di mediazione e cambiamenti normativi in atto

Secondo autorevole dottrina, la libertà individuale di scegliere sarebbe l’espressione di questo individualismo positivo le cui parole chiave sono: scelta, autodeterminazione e contratto. In questa prospettiva si assiste ad un trasferimento di responsabilità verso l’individuo sollecitato a fare lui stesso ciò che ha meno bisogno di delegare alla società: aumenta lo spazio per l’autoregolazione. A ciò va aggiunto che il processo di individualizzazione, mentre da un lato contribuisce a promuovere il desiderio di uguaglianza, dall’altro non garantisce la sussistenza delle condizioni che ne rendono possibile il realizzarsi: “questo cambiamento esisterebbe più nella coscienza delle persone e sulla carta che nei comportamenti e nelle condizioni sociali”.

Esigenza regolativa individuale e mediazione

Questa maggiore sensibilità per le diseguaglianze e per le promesse non mantenute, starebbe, per altro, alla base della crescente diffusione del rancore nella nostra contemporaneità. Il disagio della civiltà non dipenderebbe più dal controllo sociale esercitato dalla civilizzazione, ma, al contrario, proprio da una competizione estrema che influenza in modo profondo la società. Ciò non significa che i privilegi dell’autonomia individuale conducano ad una libertà senza principi, ma al contrario più tutto è possibile, più ognuno è libero e legittimato ad accampare «le proprie buone ragioni» e più viene al contempo avvertita la necessità di controllarsi, nel duplice senso di porre un limite alle proprie pretese e tutelarsi rispetto alle pretese dell’altro. È senz’altro a questa esigenza regolativa affermatasi al livello individuale che, almeno in parte, risponderebbe l’affermarsi della mediazione come modalità alternativa di risoluzione dei conflitti.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Mediazione online: ecco quali potrebbero essere le criticità

La mediazione online, oltre a tanti vantaggi e caratteristiche positive, potrebbe a volte presentare delle criticità. Questo almeno stando alle esperienze di coloro che vi si sono affidati. Per ciò che concerne la mancata presenza personale delle parti, ad esempio, si può mettere in evidenza che essa, se nella mediazione tradizionale può creare del disagio, nell’interazione diretta può consentire una lettura del linguaggio del comportamento ed elimina i rischi di eccessiva formalizzazione causata proprio dall’assenza delle parti. Inoltre la possibilità di descrivere la propria versione direttamente alla controparte e di esprimere le proprie emozioni, può certamente esercitare una funzione “catartica” sui partecipanti alla mediazione.

Mediazione online e dinamiche relazionali differenti

La mediazione online del resto manca delle dinamiche caratterizzanti la mediazione tradizionale, perché si realizza a distanza e dinanzi allo schermo del pc. Se si trattasse solo di liti emerse nell’e-commerce, tali caratteristiche non creerebbero particolari problemi, ma ove si estendesse a dispute più legate ad aspetti emotivi, la separazione materiale delle parti si tradurrebbe nella perdita di una grande opportunità di definizione della controversia.

L’importanza dell’aspetto emotivo

La disgiunzione dei litiganti potrebbe poi costringere le parti a raccontare la propria versione in termini logici e razionali, senza dare una diretta percezione di come gli altri soggetti coinvolti nella controversia stiano reagendo a quanto si sta affermando. Inoltre, nella mediazione cibernetica, l’assenza di una presenza materiale potrebbe rendere difficile al mediatore il mantenimento dell’effettivo controllo della negoziazione delle parti. Alla luce di tali considerazioni, pare logico affermare che questa tipologia di mediazione sia più efficace nelle questioni bagatellari o comunque dove non emerge in maniera prevalente l’aspetto emotivo. Importante, infine, la formazione del mediatore anche in questo campo, con un professionista che dovrà essere in grado di gestire la situazione anche sul campo online.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A. avvocato Pietro Elia.