Il comportamento delle parti: il suo ruolo in mediazione

Il comportamento delle parti. Qual è il suo ruolo all’interno di una mediazione? Dal testo dell’art. 8 d. lgs. n. 28/2010 si evince che il comportamento della parte nel corso del procedimento di mediazione è elemento centrale. La disciplina della condizione di procedibilità é completata dall’art. 5, comma 2 bis, il quale chiarisce che «la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo».

Comportamento delle parti e assenza di volontà conciliativa

Pertanto, per ritenersi il tentativo espletato sarà sufficiente anche un primo ed unico incontro dal quale emerga chiaramente l’assenza di volontà conciliativa. Bisognerà comunque capire se un primo incontro dovrà sempre tenersi ai fini dell’assolvimento della condizione di procedibilità ovvero se quest’ultima possa dirsi soddisfatta, a prescindere dallo svolgimento del primo incontro, nelle ipotesi di mancata adesione della parte chiamata.

Tale valutazione non potrà certo ricadere sul mediatore, il quale al più potrà ricordare gli orientamenti giurisprudenziali in materia di primo incontro. Del resto ci sembra che le conseguenze negative dell’assenza della parte chiamata in mediazione siano state dal legislatore riversate nel successivo ed eventuale giudizio, mediante le disposizioni dell’art. 8 d. lgs. cit., che disegnano una delle più pregnanti forme di “interferenza” tra mediazione e successivo processo, prevedendo il fatidico argomento di prova ex art. 116 c.p.c. oltre all’eventuale sanzione di importo pari al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Il comportamento delle parti: quale integra la mancata partecipazione

Quindi qual è il comportamento che integra la mancata partecipazione? Posto che sicuramente non partecipa la parte che non aderisce – rectius, che resta totalmente inerte – integra la mancata partecipazione anche il comportamento della parte che abbia aderito ma non si sia poi effettivamente presentata al primo incontro? Ovvero, ove fissati ulteriori incontri, la parte, per evitare le conseguenze sfavorevoli viste, sarà tenuta a presentarsi a tutti? E, infine, la partecipazione rimanda alla necessaria presenza della parte in senso sostanziale o è sufficiente la presenza del legale (soprattutto, anche se non esclusivamente, nelle ipotesi di mediazione obbligatoria)?

Un’interpretazione “garantista”, che tenga conto delle possibili ricadute nel corso del giudizio della previsione di cui al comma 5, dovrebbe portare a ritenere che l’atto di adesione iniziale della parte sia sufficiente a far sì che la successiva assenza della parte agli incontri non integri il comportamento di non partecipazione. In realtà, pare che la partecipazione, quantomeno nell’idea del legislatore, porti con sé un dovere di collaborazione che è possibile soddisfare solo essendo presenti agli incontri fissati dal mediatore o, quantomeno, al primo incontro che assume un significato cruciale.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Primo incontro in mediazione: perché è importante

Primo incontro in mediazione. E’ sicuramente il tratto più discusso dell’attuale modello di mediazione italiano, che dopo quasi quattro anni dalla sua introduzione, non è stato da molti, né metabolizzato, nétantomeno accettato suggerendone addirittura la sua soppressione. In realtà ricordo che questo istituto è stato appositamente ideato per evitare pericoli di incostituzionalità , ma evidentemente ai più sfugge tale considerazione tutt’altro che secondaria. Continue reading →

Processo civile nell’era della mediazione: il punto di vista di un magistrato (parte I)

Processo civile nell’era della mediazione. Durante il convegno concluso una decina di giorni fa (lo scorso 21 aprile) nella incantevole Siracusa, la relazione del Dott. Alessandro Rizzo, ha lasciato il segno sia per l’elevata competenza del Magistrato togato che per la visione di Giustizia decisamente interessante e responsabile. Nella prima parte analizza i dati statistici nazionali raccolti dalla Direzione Generale di statistica del Ministero, premettendo che la statistica, pur non essendo una scienza esatta richiede un interpretazione dei numeri da essa prodotta dove si celano informazione ben più complesse, ergo 2+2 non fa quattro.

Processo civile: maglia nera nella durata

In primis salta evidente il dato del 2016: il rilevante numero di mediazioni concluse positivamente pari al 43,6 % dei casi che è la percentuale (corretta) relativa ai casi in cui le parti hanno oltrepassato le “forche caudine” del primo incontro. In base ai dati raccolti dalla Commissione Europea, conserviamo la leadership all’incontrario di maglia nera della durata dei processi civili ed il numero di cause civili pendenti ogni 100.000 abitanti. In questa classifica l’Italia registra attualmente una durata media di 527 giorni: migliore rispetto al 2014, ma peggiore rispetto al 2010 quando i giorni erano 493 .

Virtuoso l’indice di smaltimento dell’arretrato

Quest’ultimo dato sembrerebbe mettere in dubbio l’efficacia della mediazione in questi sette anni, ma la risposta ci viene data dalla capacità di smaltimento del sistema giudiziario: l’Italia conserva il primato negativo di oltre 4 cause pendenti in primo grado oltre 100.000 abitanti, ma con un indice di smaltimento dell’arretrato più che virtuoso che va dal 2010 al 2015 , che evidenzia l’abbattimento del 30% dei processi pendenti. Alla luce di tali numeri si spiega la flessione indicata in precedenza sulla durata media dei processi che è dovuta, in gran parte, al lodevole impegno della magistratura italiana teso a smaltire l’arretrato giudiziario che induce la stessa a dover procrastinare i procedimenti “più giovani”. E’ ovvio che non può non condividersi la priorità data allo smaltimento dell’arretrato, in quanto esso rappresenta il volano principale per potenziare l’effetto deflattivo della mediazione.

La “ricetta” del giudice Rizzo

La ricetta suggerita dal Dott. Rizzo per alleviare il fenomeno appena descritto, è che non si può risolvere con una mentalità convenzionale che ha creato il problema bensì con un approccio non formalista e non conservatore del giudice rispetto alla gestione del processo e la mediazione delegata rappresenta uno strumento utile.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A. avv. Pietro Elia

Proposta primo incontro? Il Ministero dice NO!

Proposta primo incontro in mediazione? In una recentissima Nota ministeriale(si veda allegato in calce), si chiarisce uno dei punti più problematici che riguarda, ad esclusione della richiesta congiunta delle parti, di quando ed a quali presupposti il mediatore può fare la proposta congiuntamente alla consulenza tecnica.

Proposta primo incontro: il parere del Ministero

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Incontro informativo: quando equivale a mediazione effettiva

Oggi ci soffermiamo sull’argomento dell ‘incontro informativo. Con questa interessante ordinanza emessa dal Tribunale di Pavia il 26 settembre scorso ancora una volta il Giudice Giorgio Marzocchi sottolinea l’importanza del primo incontro informativo programmatico, soprattutto quando esso si traduce in mediazione effettiva. In tal caso la condizione di procedibilità può dirsi superata. Nello specifico, è dato ormai quasi per scontato (dal momento che vi sono costanti casi in giurisprudenza) che quando in mediazione si presentano esclusivamente gli avvocati, senza le parti, oppure le parti sono presenti ma si fermano al primo incontro, la condizione di procedibilità non viene affatto assolta. Continue reading →

Primo incontro: se non c’è accordo nessun compenso va all’Organismo

In una nota del Ministero della Giustizia del 4 maggio scorso viene chiarito come “la possibilità di iniziare una procedura di mediazione è testualmente legata alla volontà delle parti”. Questo per definire la natura intrinseca del primo incontro, durante il quale, se non si giunge ad un accordo di entrambe le parti, l’attività di mediazione non è stata effettivamente esperita. Di conseguenza l’organismo di mediazione non potrà richiedere alcun compenso […]. Pertanto occorre acquisire in modo inequivocabile la volontà delle parti sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, in caso effettivo, procedere con lo svolgimento (art. 14 nota Min.Giu.04/05/2016). La procedura, dunque, si dovrà effettivamente svolgere, e solo allora saranno dovute le indennità.

Cosa chiarisce la nota

La nota ministeriale chiarisce quanto già era stato deciso qualche giorno prima, lo scorso 28 aprile, dal Tribunale di Roma nella persona del Giudice Massimo Moriconi, che con la sua sentenza si allinea all’orientamento del Tribunale di Firenze. In tale sentenza, in pratica, si stabilisce come l’incontro informativo non sia per nulla assimilabile alla mediazione vera e propria, ma ne costituisca esclusivamente la sua fase preliminare. Ragion per cui, fin quando la mediazione non è effettivamente svolta, la condizione di procedibilità non può essere avverata. Continue reading →

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