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Category Archives for Giurisprudenza

Quale operatore del diritto di una nuova generazione?

Operatore del diritto. E’ stato detto più volte, continua ad essere detto: è necessario un cambiamento profondo da parte del giurista in senso ampio.

Operatore del diritto oggi: restituire autorevolezza alla figura dell’avvocato

Occorre restituire autorevolezza all’avvocato che resta il garante dei diritti del cliente e meglio può esserlo se diviene il promotore del soddisfacimento globale dei veri interessi della parte che difende. Per lungo tempo si è tentato di fare una richiesta apparentemente paradossale agli avvocati, nati e formatesi per gestire il contenzioso giudiziario, quella di adoperarsi per chiudere una pratica di fronte ad un mediatore, magari demotivato e poco competente, quando -dal loro punto di vista- potrebbero assicurarsi attività professionali protratte a lungo nel tempo.Puntare su specializzazioni sempre più elitarie Continue reading →

Decreto Legge 50/2017: cosa cambia per la mediazione

Decreto Legge 50/2017. Dallo scorso 24 aprile è in vigore il Decreto Legge 50/2017, noto anche come Manovra correttiva. Tra le varie norme passate (tra cui quella sullo split payment e sui pignoramenti immobiliari) possiamo soffermarci su quelle che vertono sulla mediazione e sul reclamo.

Per il Decreto Legge 50 il tentativo di esperire la mediazione diventa obbligatorio per le controversie fino a 50 mila euro

Cominciamo col dire che l’art. 17 comma 1 del D.Lgs. n. 549/92 viene modificato da questo D.L. tramite l’articolo 10. Tale articolo stabilisce che il tentativo di esperire mediazione e reclamo diventa obbligatorio per le controversie fino alla soglia di 50 mila euro, con un limite innalzato, di conseguenza, rispetto a quello precedente, che ammontava a 20 mila euro. Per quanto riguarda la tempistica occorre sottolineare che queste nuove regole vanno applicate agli atti impugnabili e notificati a partire dal 1 gennaio 2018.

La determinazione del valore della controversia

Come viene determinato, poi, il valore della controversia? Occorre riferirsi a ciascun atto impugnato e considerare l’importo del tributo contestato dal contribuente con l’impugnazione, al netto degli interessi, delle eventuali sanzioni e di ogni altro eventuale accessorio. In caso di impugnazione esclusivamente di atti di irrogazione delle sanzioni, il valore è costituito dalla somma di questa. La mediazione comporta il beneficio per il contribuente dell’automatica riduzione delle sanzioni amministrative al 35% del minimo previsto dalla legge.

Per i ricorsi non si può procedere prima di novanta giorni

Ricordiamo che da circa un anno e mezzo (dal 1 gennaio del 2016, cioè) l’istituto della mediazione tributaria può essere applicato anche alle controversie che si determinano con l’Agenzia delle Dogane e del Monopòli, oltre che con gli enti locali. Per quanto concerne i ricorsi, infine, fondamentale sapere che non si può procedere fino allo scadere del termine di novanta giorni dalla data della notifica, termine entro il quale la procedura di mediazione deve essere conclusa.

Processualizzazione della mediazione: alla larga!

Processualizzazione della mediazione. Uno dei temi più caldi dibattuto tra gli addetti ai lavori (probabilmente il principale), riguarda quello della processualizzazione o meno dell’istituto . La netta dicotomia di opinioni, è costituita dai formalisti che sostengono ed auspicano una contaminazione processuale della mediazione e gli “ortodossi” dell’informalità poiché, stante la natura stragiudiziale dell’istituto, esso deve rimanere avulso dalla verticalità del processo civile.

Il Tribunale di Rimini e la sentenza del 28 febbraio

La sentenza del Tribunale di Rimini che ci apprestiamo a commentare, sicuramente accenderà ulteriormente il dibattito appena richiamato..
Nel caso di specie, a seguito di mutamento del rito di un procedimento di sfratto ed una mancata accettazione “banco iudicis” , da parte del conduttore, di un pagamento ridotto dei pregressi canoni di locazione non pagati, per mancato ricevimento del certificato di agibilità dell’immobile, le parti in causa venivano inviate in mediazione ex art. 5 comma 2 D. Lgs. 28/2010.

Nessuna analogia con il codice di procedura civile

All’udienza successiva, il conduttore rilevava come l’istanza di mediazione non fosse stata notificata anche al procuratore costituito, quindi eccepiva la nullità della notifica dell’istanza, ma il Giudice riminese, ha respinto tale eccezione ritenendola infondata, in quanto l’art.4, comma 2, del D. Lgs. 28/10 aggiornato alla L. n.69/13 prevede che il contenuto dell’istanza deve indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa. Non è quindi prevista alcuna analogia con il codice di procedura civile circa l’eventuale onere di notificare la domanda di accesso anche al procuratore costituito, in quanto a tenore letterale della norma, è sufficiente che l’atto sia portato a conoscenza del suo diretto interessato. Cosa che nel caso di specie è avvenuta in maniera corretta e conforme al dettato normativo sopra delineato.

Processualizzazione: il Foro riminese prende atto dell’informalità della mediazione

Quindi una vera presa d’atto, da parte del Tribunale di Rimini, dell’informalità della mediazione che non deve subire una processualizzazione non prevista dalla normativa vigente ( anche se in lacune norme il fenomeno è ravvisabile). Ad adiuvandum, va anche detto che non solo il citato art. 4 non può essere oggetto di analogia alle norme processuali, ma lo stesso art. 8 recita : La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante.

L’argomento non è di secondaria importanza e il dictum in questione palesa l’ennesimo vulnus della normativa che ha costretto il giudice ad uno sforzo ermeneutico apprezzabile. A supporto della condivisibile interpretazione del tribunale riminese, soccorre anche l’art. 3 3 comma d.lgs., che, come sostenuto da autorevole dottrina, svolge una preziosa funzione di riequilibrio, ponendo il procedimento di mediazione al riparo dal regime formale tipico del processo. Quindi la norma in esame, non si limita a render chiaro che gli atti compiuti in sede di mediazione non sono soggetti a particolari formalità, ma assolve al compito di sottrarre l’intero procedimento all’applicazione delle regole dettate dal c.p.c. in tema di nullità degli atti processuali, a cominciare dai principî di tassatività e di strumentalità enunciati dall’art. 156, per finire al disposto dell’art. 159, 1° comma, per il quale la nullità di un atto provoca quella degli atti successivi che ne sono dipendenti. Pertanto l’art. 3 comma 3, produce l’apprezzabile effetto di rendere l’accordo conciliativo sostanzialmente immune al mancato rispetto delle forme del procedimento di mediazione prescritte dalla legge e dal regolamento dell’organismo. Per leggere la sentenza integrale vai nella sezione Giurisprudenza del nostro sito web, oppure clicca qui.

A cura del Responsabile Scientifico Concilia Lex S.p.A. Avv. Pietro Elia

Mediazione aziendale e futuri scenari: ne parliamo a Cava de’ Tirreni il 12 maggio

Mediazione aziendale e i suoi futuri scenari. La conoscenza riguardo ad argomenti di settore (come la mediazione e le sue applicazioni o il suo confronto con l’iter giudiziario comune) si raggiunge non solo attraverso incontri e convegni specifici, giornate formative ed eventi utili all’approfondimento, ma anche attraverso l’incontro diretto con personalità di spicco che possono tracciare una via esperienziale per chi si accinge ad intraprendere un determinato percorso. Concilia Lex S.p.A. punta da sempre su questi concetti ed è per tale motivo che il prossimo evento che sta organizzando rappresenterà un passo importante nella comprensione del mondo della mediazione in tutte le sue sfaccettature. Continue reading →

Il principio di effettività difeso a spada tratta

Il principio di effettività difeso a spada tratta. In una recentissima ordinanza del Tribunale Napoli Nord, si assiste ad un’incisiva spinta del principio di effettività, delimitando il terreno alle parti ed i loro avvocati onde evitare di incorrere in sanzioni previste dalla legge in primis come previsto dall’art. 8 comma IV bis D. Lgs 28/2010 che disciplina la fattispecie della mancata partecipazione senza giustificato motivo alla mediazione rectius tentativo di mediazione. Continue reading →

Responsabilità professionale del mediatore e dell’organismo: una sentenza mette in luce la questione

L’organismo di mediazione e il mediatore che gestisce un particolare procedimento di mediazione possono essere ritenuti responsabili per inadempimento contrattuale e, di conseguenza, risarcire i danni. Lo stabilisce una sentenza che potremmo definire “spartiacque”, quella del Tribunale di Palermo del 25 novembre 2016, emessa dal Giudice Francesco Caccamo (ma che sta circolando solo in questi ultimi giorni e di cui anche il Sole 24 Ore parla in un articolo apparso ieri). Spartiacque in quanto si comincia a porre in rilievo la questione della responsabilità professionale dei mediatori e degli organismi di mediazione. Continue reading →

Alternanza o doppia opportunità?

Alternanza o doppia opportunità? Una recentissima ordinanza del Tribunale di S. Maria Capua Vetere, affronta un tema molto dibattuto ed attuale, concernente l’ammissibilità del tentativo di mediazione una volta esperito il tentativo di conciliazione, con esito negativo, in sede di accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c. Continue reading →

TAR Abruzzo: La proposta del mediatore prescinde dalla presenza e dalla volontà delle parti

TAR Abruzzo. Assoggettare la formulazione della proposta del mediatore alla volontà delle parti potrebbe condurre ad un inaridimento del procedimento di mediazione, soprattutto tenendo conto dei suoi scopi deflativi. È stato questo il principio guida seguito dal TAR Abruzzo, sede di Pescara, Sez. I, nella sentenza del 24 febbraio – 13 marzo scorso in cui si è pronunciato su un regolamento di procedura. In una parte di questo regolamento, infatti, veniva impedita la formulazione della proposta di mediazione in caso sia di mancata adesione di una delle parti, sia in caso di mancata richiesta congiunta.

Tar Abruzzo: le funzioni principali della mediazione sono quelle attive e deflattive

Il TAR Abruzzo ha dunque ritenuto illegittimo tale parte del regolamento, dal momento che funzioni principali dell’istituto della mediazione sono proprio quella attiva e deflattiva. Non bisogna, perciò, limitare la proposta di mediazione alla mera ricognizione delle attività delle parti – con la conferma di un onere del mediatore di formulazione di una proposta anche in assenza della concorde volontà delle parti.

Principio enunciato anche dal Ministero della Giustizia

Già la Direttiva del ministro della Giustizia, nel 5 novembre 2013, aveva evidenziato come il procedimento di mediazione debba costituire “un effettivo momento di composizione delle possibili future controversie giudiziarie“, cassando quindi tutte le interpretazioni che intendevano relegarlo nella sola condizione di procedibilità e in un “vuoto ed oneroso adempimento burocratico”.

Il mediatore ha l’obbligo di portare avanti la proposta di mediazione anche con solo una parte

Ancora prima, il 4 aprile del 2011, il ministero della Giustizia con una circolare aveva già avuto modo di chiarire, in ossequio al principio di effettività, come il mediatore avesse l’obbligo di portare avanti la proposta di mediazione anche in presenza di una sola parte, potendo “ragionare” con l’unica parte presente nel procedimento. Questo perché la sola parte presente potrebbe rivalutare la situazione e rivedere o rimodulare la pretesa originaria. Anche secondo il TAR Abruzzo, quindi, il mediatore ha l’onere di conformare la sua attività ad un’ottica propulsiva ispirata ai canoni di efficacia ed effettività del procedimento.

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Il Moriconi pensiero: una possibile via alla mediazione

Il Moriconi pensiero. In un recentissimo e circostanziato dictum, il Giudice Massimo Moriconi non perde occasione per spingere in maniera competente e diligente verso l’effetto deflattivo della mediazione con un accuratezza che forse non ha eguali nel panorama giurisdizionale italiano.
La controversia ha per oggetto l’accertamento di una responsabilità medica e sanitaria, quindi rientriamo dell’alveo della condizione di procedibilità ex art. 5 co 1 D.lgs 28/2010. Continue reading →