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Confindustria e il suo rapporto con la mediazione

Confindustria e la mediazione. La più importante ed influente associazione dell’imprenditoria italiana non ha mai fatto mistero di un significativo interesse per le ADR, mediazione inclusa. Tale interesse è stato ribadito nel recente lavoro portato all’attenzione della Commissione Alpa sottolineando i punti da potenziare a livello normativo.

Confindustria e la mediazione: ecco i punti più importanti

Al primo posto vi è la mediazione su ordine del giudice. Il DL n. 69/2013 ha attribuito natura obbligatoria al tentativo di mediazione sollecitato dal giudice, rendendolo condizione di procedibilità della domanda. Si tratta di una scelta condivisibile, soprattutto in funzione dello smaltimento delle cause pendenti. L’autorevolezza del giudice, infatti, spinge le parti a considerare con maggiore serietà e disponibilità l’ipotesi di risolvere in via stragiudiziale la loro controversia, aumentando le chance di trovare un accordo6. Purtroppo, però, le potenzialità della mediazione su ordine del giudice non vengono ancora sfruttate adeguatamente. Sul punto, sarebbe opportuno incentivare maggiormente i magistrati a valutare per quali procedimenti iscritti a ruolo sia opportuno avviare un procedimento di mediazione, ad esempio comprendendo tale attività tra gli indici di valutazione della produttività dei giudici.

Ulteriore profilo da considerare nell’ambito della riforma della mediazione è quello della qualificazione degli Organismi. Sul punto, Confindustria ha sempre sostenuto che la qualità e la serietà degli Organismi costituiscono fattori decisivi per il successo dell’istituto. Risulta infatti essenziale che le parti affidino la gestione delle controversie a Organismi che presentino determinati requisiti organizzativi e professionali, tra cui trasparenza sulla scelta dei soggetti chiamati a gestire la procedura; tutela della riservatezza delle parti; possibilità di svolgere le procedure a distanza, attraverso l’utilizzo della telematica.

Confindustria e l’impiego delle Adr

Un altro aspetto sul quale Confindustria si auspica un intervento chiarificatore riguarda l’obbligo di assistenza legale nel procedimento di mediazione. Il DL n. 69/2013, nel ripristinare il principio dell’obbligatorietà, ha introdotto l’obbligo di assistenza legale nel procedimento di mediazione, al fine di rafforzare le garanzie delle parti e assicurare loro un sostegno tecnico nella procedura, il cui svolgimento è destinato a produrre effetti in un eventuale successivo giudizio. Sarebbe opportuno precisare che l’obbligo dell’assistenza legale è escluso nelle ipotesi di mediazione volontaria e di mediazione obbligatoria per contratto o statuto. In questi casi, infatti, lo svolgimento della mediazione è svincolato dal giudizio, pertanto, dovrebbe privilegiarsi il carattere di informalità della procedura di mediazione, lasciando le parti libere di farsi assistere o meno dall’avvocato.

Sotto un altro profilo, sarebbe auspicabile per Confindustria incentivare il ricorso alla mediazione per la risoluzione delle controversie in cui sia parte una Pubblica Amministrazione e aventi a oggetto comportamenti o attività di diritto privato. Il DL n. 132/2014, in tema di negoziazione assistita e arbitrato “speciale”, ha già introdotto misure specifiche per le controversie in cui sia parte una PA(la presunzione del consenso della PA al trasferimento della controversia in sede arbitrale; l’obbligo della PA di farsi assistere nella procedura di negoziazione assistita dalla propria Avvocatura, ove presente), sarebbe, pertanto opportuno prevedere simili accorgimenti anche in tema di mediazione.

Inoltre, al fine di favorire l’utilizzo della mediazione da parte della PA, si potrebbe agire sui profili di responsabilità dei funzionari che per conto dell’amministrazione gestiscono la procedura. Il rischio di una condanna per danno erariale, infatti, costituisce un forte disincentivo per il funzionario pubblico all’attivazione del procedimento di mediazione e ne scoraggia il ricorso. Sarebbe, quindi, opportuno prevedere meccanismi che consentano di esonerare da forme di responsabilità amministrativa il dipendente pubblico coinvolto nella risoluzione stragiudiziale della controversia (es. parere liberatorio dell’Avvocatura dello Stato, ove presente, ovvero di un avvocato).

Incentivo alla mediazione telematica

Infine, sempre con l’obiettivo di incentivarne l’utilizzo e il buon esito, occorre promuovere lo svolgimento in modalità telematica della procedura di mediazione. La trattazione a distanza, infatti, rende più agevole il procedimento e consente di superare gli ostacoli derivanti dall’impossibilità di prendervi parte fisicamente, salvaguardando il principio della partecipazione personale delle parti. L’attuale disciplina rimette alla discrezionalità dell’Organismo di mediazione la possibilità di attivare o meno mediazioni in via telematica. Tale discrezionalità, unita alla previsione del criterio territoriale per la presentazione della domanda di mediazione, rischia di determinare una disparità di trattamento che, in questo campo, andrebbe evitato. Pertanto, andrebbe riconosciuto alle parti il diritto di richiedere all’Organismo adito, ovvero presso il quale sono state convenute, l’attivazione di una procedura telematica.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

 

 

L’avvocato che assiste in mediazione: divieti ed obblighi

L’avvocato che assiste in mediazione. Quali sono i suoi divieti e i suoi obblighi? L’attuale normativa stabilisce che vi siano alcune incompatibilità del mediatore che, per via interpretativa, sono state estese agli avvocati delle parti istanti e delle parti chiamate in mediazione. Il D.M. 139/2014 recante modifiche al D.M. n. 180/2010, che regolamenta i criteri e le modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, ha introdotto un nuovo articolo, il 14 bis, che è intitolato “incompatibilità e conflitti di interesse”.

Il comma 1, che è quello che ci interessa, disciplina i rapporti esistenti tra ciascun mediatore e l’organismo di mediazione in cui è iscritto, al fine di garantire che il mediatore possegga i requisiti di terzietà e indipendenza. Il primo comma della norma recita quanto segue: “Il mediatore non può essere parte o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo”.

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Avvocati e Adr: un rapporto spesso conflittuale

Avvocati e Adr. Il rapporto tra avvocato e ADR non si misura nel momento in cui si ricostruisce insieme al cliente il perimetro dei fatti che hanno rilievo giuridico, ma nel momento successivo in cui il legale è chiamato ad elaborare la strategia difensiva da proporre al cliente. È in questa fase che pesano la formazione culturale e l’orientamento professionale dell’avvocato. L’orizzonte dei sistemi ADR non è al momento ben presente all’avvocatura italiana, ma questo orizzonte si arricchirà nei prossimi anni la prassi ADR inizierà a dare i suoi frutti. Tutto ciò non vuol dire che si abbandonerà la cultura legale e processualistica, bensì il bravo professionista dovrà essere in grado di analizzare la controversia anche grazie a dei parametri metagiuridici.

Avvocati e Adr: le attitudini da incanalare

L’avvocato deve dimostrare piena attitudine a dimostrare a formulare queste valutazioni non tanto sul piano astratto, quanto piuttosto avendo riguardo alle circostanze concrete della disputa e alle caratteristiche soggettive delle parti. I suggerimenti che potrebbero rivelarsi efficaci per un’impresa potrebbero non rivelarsi idonei per il singolo individuo. La considerazione della natura del contenzioso e delle modalità con cui è sorto, delle condizioni economiche delle parti e delle prospettive future di relazioni tra i litiganti, sono tutti elementi che possono influenzare sensibilmente le valutazioni del legale.

E qui si pone l’interrogativo sulla necessarietà o meno del ruolo dell’avvocato in mediazione. La risposta a questa domanda parrebbe condizionata dalla specifica concezione della mediazione che si ritenga preferibile. Un filone di pensiero americano privilegia  un approccio basato sugli interessi, in luogo dei diritti e si potrebbe sostenere che l’intervento dell’avvocato, solitamente portatore di rights-based approach, possa rivelarsi persino dannoso, ma questa preoccupazione è un falso problema  in quanto la situazione giuridica è comunque  collegata agli interessi giuridici e non solo, per non dimenticare che molti istituti giuridici  sono specificamente preposti al colmare il divario che può manifestarsi tra forma giuridica e interesse reale (es : abuso del diritto, prescrizione, usucapione).

Rapporti tra professionisti e mediazione anche sul piano pratico

Ragionando su un piano pratico, ci sono e ci saranno sempre buoni e meno buoni avvocati. L’avvocato che svolge responsabilmente la sua attività professionale deve sempre mirare alla cura degli interessi del proprio cliente, tenendo conto dei valori, delle preferenze e della condizione personale di quest’ultimo, bensì deve cercare di estendere queste valutazioni alla controparte, in modo da elaborare una più proficua strategia di assistenza professionale. Il professionista responsabile non può fermarsi a valutare soltanto torti e ragioni né può pensare di impostare la strategia difensiva esclusivamente su questa base.

L’avvocato competente non si dovrà fermare solo sul piano processuale che magari prevede una vittoria, ma ad esempio valutare l’aspetto economico ogni qualvolta la controparte non offra adeguate prospettive di ottenere, all’esito di un giudizio, un risultato realmente satisfattivo dell’interesse del cliente. Quindi a prescindere dalle varie concezioni riguardanti la mediazione, è da ritenere  che il ruolo del professionista legale (serio) sia assolutamente imprescindibile e comunque per consentire che i conflitti delle parti, siano composti senza le garanzie di un processo, è da reputarsi necessario assicurarsi che le parti siano assistite da esperti che possano illustrare loro i profili giuridici e i risvolti economici della controversia, i punti di forza e di debolezza delle rispettive posizioni, i vantaggi e gli svantaggi che potrebbero derivare da una prospettiva di risoluzione giudiziale.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

Il modello barese di mediazione: prassi e monitoraggio dei flussi

Il modello barese di mediazione. Dopo aver parlato più volte del Progetto Nausica e degli ottimi risultati ottenuti grazie alla mediazione demandata, parliamo del modello barese. La prassi processuale conciliativa, sviluppata dalla Dott.ssa Delia con la collaborazione del foro locale, all’indomani dalle recenti riforme in area di mediazione, fa leva sull’utilizzo (nelle fasi processuali in cui la sensibilità del magistrato o la richiesta congiunta delle parti lo suggerisca quale utile attività) dell’ordinanza di invito alla pausa conciliativa, forte di una lettura combinata degli ex artt. 185 cpc e 5, comma II° del Dlgs. N. 28/2010. Per offrire, con rigore scientifico, l’analisi dei flussi dell’invito ex art. 185 cpc sulle cause civili portate nelle udienze, la Dott.ssa Delia ha avviato un monitoraggio, con presentazione grafica.

Il modello barese e il monitoraggio continuo

Il primo monitoraggio si è svolto con la collaborazione dell’Università di Bari – Scuola di Specializzazione Forense e successivamente una pubblicazione scientifica ha completato la presentazione della prassi giudiziaria in questione (ved. Foro Italiano, febbraio 2012, V^ parte-Monografie, “Proposte Programmatiche sulla conciliazione dal Tribunale di Bari– Sez. Dist. di Modugno).

Più interessante si è rivelato il secondo monitoraggio, per l’anno 2012, condotto dalla Dott.ssa Delia quale Tutor esperto all’interno di un progetto PON obiettivo C Azione C5 “Fare scuola nell’impresa ”codice C-5-FSE- 2011 – 135 autorizzato con nota n. 4462 de l 31/3/2011 che ha come obiettivo quello di migliorare le competenze dei giovani attraverso stage aziendali. In virtù di apposita convenzione siglata fra il Tribunale di Bari e l’Istituto d’Istruzione Superiore Statale “T. Fiore” in Modugno , si è avviata un’iniziativa di formazione scolastica che si è articolata su lezioni introduttive – vertenti tematiche processuali dell’area di diritto civile, l’analisi delle componenti di un conflitto giudiziario, il principio della ragionevole durata del processo, la sentenza ed i riti speciali ovvero gli strumenti per accelerare la definizione della lite giudiziaria (artt. 696 bis cpc e 702 bis e ss cpc) – e successivi approfondimenti pratici, con simulazioni guidate anche dal secondo tutor formativo, il dr. Coviello Giuseppe, verso soluzioni conciliative della controversia.

Il modello barese e il percorso formativo proposto agli alunni

Il percorso formativo proposto agli alunni, ha consentito di apprendere nuove strategie comunicative, di approcciarsi ad una metodologie didattica innovativa e di partecipare all’esperienza conciliativa attraverso la predisposizione di ipotesi di accordi transattivi (in materia di famiglia, con ipotesi di accordi di separazione dei coniugi; in materia di divisione ereditaria, con indicazione di soluzioni conciliative fra eredi; in materia di condominio, attraverso la simulazione dell’attività del mediatore).

Ma l’interesse degli studenti è stato altresì mantenuto vivo attraverso incontri, tenutisi presso l’istituto giudiziario collaborante, con i tre tutor dell’Azienda ospitante, nella loro qualità di funzionari di Cancelleria debitamente autorizzati dal Ministero di Giustizia i quali hanno illustrato le incombenze di Cancelleria al fine di orientare gli alunni verso esercitazioni pratiche, assolte in un percorso della durata di 80 ore. Gli studenti si sono resi così protagonisti di un esperimento pilota verso l’informatizzazione della Sezione Distaccata di Modugno (è la prima volta che, sul piano dei pon, si è avviata una collaborazione fra il Ministero di Giustizia e l’istituto scolastico con finalità anche a beneficio degli uffici giudiziari), ed hanno altresì reso possibile la rappresentazione grafica dei risultati deflattivi della prassi conciliativa del modello in questione.

Questa esperienza formativo- culturale è sicuramente lodevole e sarebbe auspicabile a livello nazionale. In Italia, vi sono altre iniziative di questo genere, ma questa è decisamente strutturata in maniera davvero interessante e stimolante. Il processo culturale deve partire dalle nuove generazioni e quindi dalla classe dirigente del futuro e che potrà acquistare una sua definitiva consacrazione attraverso una dignità ed autonomia scientifica delle ADR.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A. avvocato Pietro Elia.

Equo compenso e mediazione: qualcosa finalmente comincia a muoversi!

Equo compenso allargato a tutti i professionisti, anche quelli non iscritti a un Ordine. La commissione Bilancio al Senato ha approvato infatti l’emendamento che lo introduce. Non più quindi solo avvocati che hanno particolari mansioni (con banche, imprese, compagnie assicurative) ma anche gli avvocati mediatori potranno proporre tale cifra. Per l’approvazione definitiva si attende però l’esame della Commissione Bilancio alla Camera, il prossimo 15 dicembre.

Equo compenso: come funzionerà per il mediatore?

Per parlare di equo compenso in mediazione occorre prima guardare al parere del Cnf (Consiglio Nazionale Forense), il quale in proposito si è espresso stabilendo di  “applicare i parametri previsti per l’attività giudiziale limitandoli a quelle fasi che si siano effettivamente svolte e tenendo conto della minor complessità dell’attività per talune o dell’assenza di attività per altre”. In valutazione, dunque, il se attribuire ai mediatori gli stessi minimi previsti per tutte le attività stragiudiziali svolte dai professionisti oppure se creare un listino apposito, esclusivo per la mediazione civile e commerciale.

Ecco degli esempi concreti

Ad esempio, utilizzando una tabella specifica con compenso omnicomprensivo e proporzionato per un terzo ad ognuna delle 3 fasi distinte in cui si articola la mediazione (per controversie da 0 a 1.100 euro, compenso di 600 euro; per controversie da 52mila a 260mila euro, il compenso sarà di 9mila euro)*

Qualcosa, insomma, comincia a muoversi anche per il compenso dei mediatori, riconosciuto finalmente in maniera ufficiale, anche grazie al traino degli avvocati.

 

  • Fonte: Diritto.it con tabelle dal Cnf

 

 A cura dell’addetto stampa Concilia Lex S.p.A, dott.ssa Jenny Giordano

 

GdP di Nocera Inferiore: la mediazione deve essere pagata anche dagli azzeccagarbugli!

GdP di Nocera Inferiore. L’avv. Azzeccagarbugli di Lecco di manzoniana memoria, si distingueva nel celebre romanzo “I Promessi Sposi” per l’uso disinvolto dell’interpretazione della legge. È un po’ quello che è accaduto davanti al Giudice di Pace di Nocera Inferiore, a seguito di un’opposizione a decreto ingiuntivo avente ad oggetto la contestazione del pagamento di indennità di mediazione e di una presunta responsabilità del mediatore incaricato.

GdP ed opposizione a decreto ingiuntivo

Tutte le contestazioni dell’opponente sono state rigettate, perché le parti hanno espresso per iscritto la volontà di proseguire nel procedimento di mediazione e non è stato contestato alcuno disconoscimento di firma. Inoltre è stato accertato che il mediatore ha assolto i suoi obblighi di informazione, al contrario del legale che, oltre all’informativa ex art. 4 co 3 del 28/2010, è onerato dalla lettura del regolamento dell’Organismo di mediazione che, in quanto fonte sussidiaria, vincola le parti sia per i principi che regolano l’autonomia negoziale che ai sensi dell’art. 3 del D.lgs. 28/2010 che espressamente prevede l’applicazione del regolamento dell’ODM e quindi l’implicita accettazione dello stesso.

Il GdP di Nocera Inferiore e una sentenza che si limita ad applicare la normativa

Nel caso di specie, il giudice onorario non ha dovuto fare un grande sforzo ermeneutico, poiché ha semplicemente applicato la normativa vigente in materia, che evidentemente non risultava chiara a chi sarebbe dovuta risultare. Per leggere la sentenza vai nella nostra sezione Giurisprudenza, oppure clicca qui.

(a cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A, avv. Pietro Elia)

 

 

Parlamento Europeo: rafforzata la mediazione. E in Italia?

Parlamento Europeo e mediazione. Circa due mesi fa (lo scorso 12 settembre) il Parlamento Europeo ha approvato una risoluzione sulla mediazione decisamente interessante e ne prevede un ulteriore e significativo impulso. Bruxelles ha additato il modello italiano come una best practice (ma non è la prima volta) in cui il ricorso alla mediazione è addirittura sei volte superiore rispetto al resto dell’Europa. Anche se tale uso è positivo per la spinta sempre più capillare dell’istituto, esso rappresenta allo stesso tempo un segnale tutt’altro che esaltante del grave stato di patologia che denuncia il Sistema Giustizia italiano.

La risoluzione del Parlamento invita altresì gli Stati membri ad applicare maggiori sforzi per incoraggiare il ricorso alla mediazione nelle controversie civili e commerciali, attraverso opportune campagne di informazione. Su questo punto in Italia, ad esempio, c’è molto da fare in quanto ci vuole un’informazione ancora più efficace anche per contrastare la disinformazione sulla mediazione, che al momento, purtroppo prevale.

I tratti salienti della raccomandazione sono i seguenti:

  • La necessaria implementazione della mediazione demandata, dove si prevede la partecipazione obbligatoria delle parti non solo nella mediazione civile e commerciale ma anche in quella familiare (Ad esempio in Lituania, Lussemburgo, Inghilterra e Galles.)
  • accoglie con favore l’impegno della Commissione di cofinanziare diversi progetti volti apromuovere la mediazione e la formazione per i giudici e altri operatori della giustizia negli Stati membri;
  • invita la Commissione a valutare la necessità di elaborare norme di qualità a livello di Unione relative alla fornitura di servizi di mediazione,
  • Infine invita la Commissione, nel contesto della riflessione sulla revisione normativa, atrovare soluzioni al fine di estendere, se possibile, l’ambito di applicazione della mediazione anche ad altre questioni civili o amministrative; sottolinea tuttavia che è necessario prestare particolare attenzione ai risvolti che la mediazione può avere su alcune tematiche sociali, ad esempio il diritto di famiglia; raccomanda al riguardo alla Commissione e agli Stati membri di applicare e mettere in atto misure di salvaguardia adeguate nei processi di mediazione al fine di limitare i rischi per le parti più deboli e proteggerle da eventuali abusi di processo o di posizione imputabili alle parti più forti, nonché di fornire dati statistici pertinenti ed esaustivi; sottolinea inoltre l’importanza di assicurare il rispetto di criteri di equità in materia di costi, con particolare riguardo alle tutele per le categorie svantaggiate; osserva tuttavia che la mediazione potrebbe perdere attrattività e valore aggiunto se dovessero essere introdotti standard troppo stringenti per le parti;

Decisamente interessante questa risoluzione che potrà essere uno spunto per il legislatore italiano il quale negli ultimi anni, con luci ed ombre, ha mostrato un crescente interesse verso gli strumenti alternativi alla Giustizia ordinaria.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

 

Mediazioni demandate: la Corte d’Appello di Napoli rimette le parti in mediazione

La Corte d’Appello di Napoli si è recentemente espressa con tre provvedimenti sulla remissione delle parti in mediazione. Una notizia senz’altro positiva per chi da sempre porta avanti la cultura della mediazione. Qualcosa comincia a smuoversi anche in Corte d’Appello, segnale da prendere in considerazione soprattutto perché da qualche tempo i magistrati partenopei stanno dimostrando una notevole attenzione nei confronti della mediazione demandata.

Mediazioni demandate: i magistrati considerano il D.Lgs 28/2010

La Corte d’Appello di Napoli rende auspicabile, insomma, anche in considerazione della natura di alcuni soggetti coinvolti nella lite, il ricorso alla mediazione. Si tiene perciò conto in pieno del D.Lgs. n. 28/10, che la Corte invita a seguire con lo sprone per le parti di procedere, in quanto ciò consentirebbe una più celere e meno onerosa definizione della controversia. Fondamentale, inoltre, per i giudici napoletani, la presenza delle parti assistite dagli avvocati e l’onere di informare la Corte dell’esito del procedimento di mediazione mediante nota da presentare almeno 30 giorni prima della successiva udienza.

L’importanza della divulgazione della cultura della mediazione

È importante sottolineare che questa sensibilizzazione alla mediazione non avviene a caso, ma è frutto di un maggiore coinvolgimento dei magistrati in argomento “mediazione”. Divulgazione e sensibilizzazione alla mediazione sono dunque fondamentali, non solo per gli addetti ai lavori, ma anche per chi tutti i giorni ha a che fare con il mondo della giurisprudenza. Si dà valore al processo all’interno della mediazione, questo anche perché giudice e mediatore, come figure, cominciano a parlarsi. Per leggere l’ordinanza vai nella nostra sezione Giurisprudenza.

A cura dell’addetto stampa di Concilia Lex S.p.A., dott.ssa Jenny Giordano

Network Concilia Lex: attive le sedi di Reggio Calabria, Andria, Paola e Potenza

Network Concilia Lex. Il network Concilia Lex continua ad espandersi e da oggi sono attive altre 4 sedi in tutta Italia. Si tratta delle sedi di Reggio Calabria, Andria (Bat), la seconda di Potenza e Paola (Cs). L’obiettivo è sempre quello di portare avanti la cultura della mediazione avendo sempre in mente l’importanza della formazione e della preparazione professionale dei mediatori, in tutte le nostre sedi. Ecco, dunque, che in questi ultimi mesi, la rete di Concilia Lex si è ampliata anche in regioni in cui inizialmente non era presente. Continue reading →

Vantaggi degli strumenti Adr: il potere della relazione

Vantaggi degli strumenti Adr. Una delle novità più importanti degli strumenti ADR, in particolare della mediazione e della negoziazione, rispetto al giudizio, è il recupero del potere delle parti, nel senso di una loro autonomia decisionale, perché sono le parti artefici e responsabili della gestione del loro conflitto che meglio conoscono di chiunque altro, avendo il potere di scegliere se raggiungere o meno un accordo. Secondo una distinzione di natura filosofica il potere decisionale delle parti è inteso come “responsabilità- capacità”, ossia come capacità del soggetto di comprendere la propria azione, nonché la capacità di prendere una decisione condivisa e di assumersi l’impegno per rispettarla. Non è più un terzo che decide per le parti, come nel processo ove il giudice stabilisce i torti e le ragioni, ma sono le parti in conflitto che, con l’assistenza dei propri legali e del mediatore, decidono come gestire il conflitto.

Vantaggi degli strumenti Adr rispetto a quelli della fase di Giudizio

Questo concetto di responsabilità è totalmente differente da quello assunto nel processo, ossia quello definito come “responsabilità soggezione”, inteso come assoggettamento a una sanzione per un comportamento proprio o altrui, contrario a una norma di diritto. A fronte di alcuni studi sulle relazioni umane l’autonomia decisionale delle parti, presente nella mediazione e nella negoziazione, si fonda su una nota teoria, denominata teoria “relazionale” della natura umana, che è stata elaborata in molti campi e discipline ed è intesa come capacità connaturata in ciascuno individuo di manifestare forza (ossia di operare in modo autonomo), responsività (intesa come capacità di comunicazione ed empatia) ed impulso sociale verso l’altro. In definitiva, si ritiene che gli esseri umani siano, tendenzialmente, esseri sociali e connessi, motivati da un impulso morale.

Vantaggi degli strumenti Adr e conflitto

Il conflitto si dice che comporti la crisi della relazione umana tra le parti e la rottura di questa connessione esistente naturalmente tra gli individui. Secondo questo approccio lo scopo della mediazione è dunque di modificare la qualità della relazione delle parti. Seguendo questa teoria, il potere decisionale delle parti è alla base di un particolare ed efficace modello di mediazione, quello della mediazione trasformativa, elaborato da Bush e Folger e trasmesso dall’Institute for the Study of Conflict Trasformation. L’attività del mediatore è rivolta a provocare alcune mutazioni nei comportamenti delle parti tali da far emergere Empowerment e Recognition. Entrambi sono intesi come spostamenti dinamici delle parti in conflitto nel percepire sé e l’altra parte. Nell’Empowerment, che è un termine intraducibile ma noto anche in altre discipline, la parte si sposta da uno stato di debolezza ad uno di maggiore forza quando acquisisce maggiore autodeterminazione e consapevolezza dei propri interessi e bisogni ed è in grado di prendere decisioni in autonomia e di assumersi la responsabilità per queste.

Si ha Recognition (riconoscimento) quando una parte che attua un cambiamento dà un riconoscimento all’altra, nel senso che si sposta da una posizione di chiusura verso di sé e di concentrazione dei propri bisogni ad una posizione di apertura verso l’altra parte in modo di capire anche il suo punto di vista. Se ci spostiamo sul piano giuridico, osservando la realtà dal punto di vista del giurista di diritto positivo, si rileva come negoziazione e mediazione si offrono di rilanciare la centralità del contratto, quale strumento dell’autonomia delle parti atto a regolare interessi privati. Si è osservato che procedimenti privati non eliminano le norme di legge, piuttosto esautorano il modello della giurisdizione a favore del pan-contrattualismo, ossia un modello di risoluzione delle controversie basato su un diritto “flessibile” fondato su un contratto che si flette alle esigenze delle parti.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia