Professione mediatore. Nel corso di un lavoro di ricerca sul mondo delle professioni legali, analizzando le sequenze di interazione tra avvocati e mediatori da una parte e i loro reciproci clienti dall’altra, si è mostrato come la fiducia e l’autorità professionale siano negoziate e non date per scontate. Un ruolo cruciale nel favorire la legittimazione sarebbe così rivestito dalle competenze relazionali del professionista. Continue reading →
La presenza dell’avvocato in mediazione. Un interessante studio sociologico si è posto il quesito di quanto quella del mediatore sia una nuova professione emergente. Cominciamo con l’analizzare un’importante variabile di questo studio: la presenza dell’avvocato. Quest’ultimo entra nel processo di mediazione anche, e soprattutto, in virtù del fatto che viene introdotta l’assistenza legale obbligatoria delle parti in lite. Tale scelta, fortemente ispirata e voluta dall’avvocatura, si legittima con il fatto che, per quanto la procedura si collochi al di fuori del processo civile, si pone comunque nell’ambito della tutela dei diritti e degli interessi dei consociati dell’ordinamento giuridico.
La presenza dell’avvocato diventa dunque una forma di garanzia per le parti così come anche per il mediatore. Essa comporta, tuttavia, alcune importanti conseguenze. Per i puristi della mediazione è la sola presenza di un soggetto terzo e imparziale che di per sé consentirebbe la composizione tra due parti in conflitto. Quindi con la presenza degli avvocati, la relazione si frammenta e allo stesso tempo si moltiplica: tra le parti, fra queste e il mediatore, fra avvocati e parti, fra mediatore e avvocati, eventualmente fra mediatore e co-mediatore ed eventualmente fra questo e tutti gli altri.
Pertanto chi è il soggetto terzo all’interno di questa complicata dinamica? Tra chi si trova a dover mediare? Non si tratta semplicemente di una maggiore difficoltà a gestire le molteplici sequenze di interazione che vengono a determinarsi. Ognuno degli attori presenti è portatore di una sua specificità, di suoi interessi ma, anche, di un suo modo di intendere la mediazione.
Da una ricerca condotta recentemente sulle percezioni in mediazione emerge come tutti i soggetti della relazione maturino, in riferimento alla loro specificità – di genere, professionale, di ruolo – percezioni profondamente diverse riguardo a ciò che sia giusto e possibile, nonché al diverso grado di consapevolezza di quanto effettivamente si sta verificando durante il ricorso alla mediazione. Mediatore e avvocato, per esempio, sono socializzati a svolgere un mestiere diverso e in assoluto contrasto: per il primo vige il principio di imparzialità, per il secondo l’interesse della parte che a lui si affida. É dunque difficile che si instauri a priori un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione. Ciò è spesso indipendente dalla volontà o dalla buona fede reciproca, ma rinvia piuttosto al tipo di competenze che sono state acquisite e interiorizzate e al modo in cui il professionista si legittima nella relazione con il cliente.
Nel prossimo articolo parleremo invece di quali sono le competenze professionali richieste dalla professione di mediatore.
A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia
La cultura è parte integrante di ogni conflitto dal momento che i conflitti riguardano le relazioni umane. Essa influenza il modo in cui noi intendiamo, elaboriamo, critichiamo, e cerchiamo di ridurre i conflitti. Che un conflitto esista è una questione culturale. Etichettare alcune delle nostre interazioni come conflitti ed analizzarle in piccole componenti è un tipico approccio occidentale che può farci trascurare altri aspetti della relazione.
La cultura è sempre un fattore di conflitto, sia che giochi un ruolo centrale sia che lo influenzi sottilmente o leggermente. In ogni conflitto che riguarda la nostra identità permane una componente culturale. I conflitti fra adolescenti e genitori, ad esempio, sono regolati dalla cultura generazionale, e i conflitti fra coniugi o partner sono influenzati dalla cultura di genere. Nelle organizzazioni, i conflitti spesso nascono da tensioni che si sviluppano a partire da differenti culture comportamentali fra collaboratori, che creano una comunicazione stentata o poco accurata e relazioni molto tese. La cultura permea il conflitto– talvolta con irruenza, talvolta in maniera sottile, ma è sempre un elemento presente e prima o poi le persone ci si devono scontrare.
La cultura è connessa al conflitto, anche se non ne è la causa. Quando le differenze vengono fuori in famiglia, nelle organizzazioni, nelle comunità, la cultura è sempre presente, formando le percezioni, gli atteggiamenti, i comportamenti, e i risultati. Quando i gruppi culturali a cui apparteniamo sono la maggioranza nella nostra comunità o nazione, ci rendiamo conto di meno dei messaggi che ci inviano. La cultura che appartiene al gruppo dominante spesso sembra “naturale o normale”. Solitamente notiamo solo gli effetti delle culture “diverse”, quando etichettiamo comportamenti che ci sembrano “esotici” o “strani”.
In sintesi, possiamo affermare che la cultura è come un iceberg – per la maggior parte sommerso – ed è importante tenerne presente nelle analisi e nelle azioni. Gli iceberg possono essere pericolosi, soprattutto se non ne conosciamo la grandezza e il luogo.
A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.
Governance e mediazione. Autorevoli studi hanno analizzato il senso della governance della mediazione, che significa cercare di capire come la definizione di governance si declina in questo contesto. Oggi con il termine governance si indicano precise e specifiche dinamiche istituzionali che contribuiscono a forgiare le regole giuridiche e le modalità della loro assunzione, ma in senso più generico per indicare il modo in cui di fatto funziona una certa istituzione e quindi l’insieme delle regole e dei soggetti che contribuiscono a governarli e quindi a regolarli.
Se la legge è il mezzo privilegiato della democrazia, la governance fa ricorso ad altri strumenti giuridici quali, ad esempio, il contratto. In questo senso, la governance opera una destrutturazione delle categorie giuridiche moderne proponendo un pacchetto di norme che più facilmente aderiscono agli interessi configgenti e quindi può aiutare ad “avvicinare” il momento regolativo agli effettivi destinatari, non senza il rispetto della normativa di riferimento.
In definitiva, l’essenza della governance è un nuovo stile diverso dal modello orientato dal controllo gerarchico delle fonti e caratterizzata da forme di cooperazione tra soggetti pubblici e privati che esaltano la capacità di autoregolamentarsi. Quindi se la legge ed il diritto, hanno permesso di ristabilire l’ordine, può ritenersi che, oggi, in singoli settori di riferimento ove interessi e bisogni rivestono carattere sia indispensabile restituire ai singolo la possibilità di gestire autonomamente le relazioni.
A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.
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A cura dell’addetto stampa Concilia Lex S.p.A. dott.ssa Jenny Giordano
Mediazione online o mediazione tradizionale? La regolazione della mediazione tradizionale si concentra sul bilanciamento di quattro fattori. Questi ultimi possono essere elencati come accessibilità, qualità, effettività e lealtà, che nella mediazione online sono considerati diversamente. Le critiche rivolte alla mediazione online temono che l’assenza della fisicità delle parti renda non efficace tale meccanismo.
Se tale criticità è in parte condivisibile è anche vero che un adeguato livello di qualità e di lealtà sono comuni ad entrambe le tipologie mediatorie. La mediazione online, come quella tradizionale, consente al mediatore di adattare il procedimento alle particolari esigenze delle parti, cui si aggiungono ulteriori vantaggi nella risoluzione delle liti, propri di internet e dovuti alla maggiore flessibilità e creatività delle soluzioni adottabili quanto alla speditezza delle decisioni da intraprendere.
In particolare i benefici della mediazione online includono il risparmio di costi, la convenienza e la prevenzione di difficili questioni processuali. La mediazione cibernetica, può presentarsi come l’unica opzione utilizzabile dalle persone che non sono in grado di spostarsi per lunghe distanze, o che sono coinvolti in controversie bagatellari di e – commerce. Una delle ragioni che potrebbe segnare il grande successo della mediazione online è la possibilità offerta alle parti di incontrarsi virtualmente senza spostarsi fisicamente e risparmiando tempo e denaro.
La mediazione web evita, inoltre, le tensioni che può ingenerare la necessità di definire la controversia in un momento puntuale, consentendo alle parti di accordarsi solo quando se ne sentano pronte, non avendo dei rigidi vicoli temporali. Quindi le parti possono negoziare quando e dove vogliono, il mediatore potrà effettuare le sessioni separate con una o tutte le parti, senza affrettare il flusso della mediazione ed il tempo inutilmente perso dai litiganti è altresì ridotto poiché il mediatore, a differenza della mediazione tradizionale, può dedicarsi a una parte senza sprecare il tempo dell’altra parte, che nella situazione ordinaria, sarebbe stato costretto probabilmente, ad aspettare nelle vicinanze in attesa della fase successiva.
A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex SpA, avvocato Pietro Elia.
Network Concilia Lex sempre più attivo ed esteso in tutta Italia. Da ieri sono infatti accreditate ed attive tre nuove sedi: a Fonni (Nu), Rieti e Scafati (Sa). La novità è la nostra prima sede in Sardegna, regione già da tempo considerata importantissima ai fini dell’espansione della nostra rete. La sede di Scafati (Sa) e l’altra di Rieti confermano invece il grande seguito che il nostro organismo di mediazione possiede in regioni come Campania e Lazio. Responsabili delle nuove sedi sono: la dott.ssa Valeria Bua per la sede di Fonni (Nu), la dott.ssa Simona Di Giovanni per la sede di Rieti, e il dott. Claudio Coda per la sede di Scafati (Sa).
Web e mediazione. La direttiva europea sulle Alternative Dispute Resolution (ADR) ed il Regolamento (UE) n. 524/20013, costituiscono il pacchetto legislativo ADR-ODR (Online dispute resolutions) che, per la prima volta, introduce un set coordinato e omogeneo di regole: una piattaforma web online per tutta la Ue e procedure per la risoluzione alternativa delle controversie.
Tale normativa rappresenta un passaggio importante nell’incentivare il ricorso a tali strumenti coinvolgenti i consumatori dell’UE. Quindi se l’ADR costituisce una forma che consente di allontanarsi dalle fissità e dalle formalità del processo, l’ODR costruendo un ciberspazio e identificandolo come luogo per la risoluzione dei conflitti, appare ampliare tale vocazione spostando il baricentro dal luogo fisico delle ADR ad un luogo virtuale.
Quindi la possibilità di ricorrere più agevolmente alla mediazione online per risolvere un’ampia varietà di controversie, sta mutando le tradizionali nozioni di risoluzione delle controversie. Secondo autorevoli studiosi la differenza tra il reale ed il virtuale è l’assenza di frontiere che è peculiare del ciberspazio dove non sono presenti confini geografici, superando così le frontiere nazionali.
La conseguenza tuttavia, è la complessità di internet a rapportarsi con i concetti di giurisdizione e scelta normativa da applicarsi al caso concreto. Tali questioni devono essere risolte in maniera differente da quanto si fa per i sistemi legali del mondo reale perché non esiste un unico ordinamento che possa essere applicato uniformemente allo spazio virtuale senza un previo accordo raggiunto da tutti i paesi.
A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia
Confindustria e la mediazione. La più importante ed influente associazione dell’imprenditoria italiana non ha mai fatto mistero di un significativo interesse per le ADR, mediazione inclusa. Tale interesse è stato ribadito nel recente lavoro portato all’attenzione della Commissione Alpa sottolineando i punti da potenziare a livello normativo.
Al primo posto vi è la mediazione su ordine del giudice. Il DL n. 69/2013 ha attribuito natura obbligatoria al tentativo di mediazione sollecitato dal giudice, rendendolo condizione di procedibilità della domanda. Si tratta di una scelta condivisibile, soprattutto in funzione dello smaltimento delle cause pendenti. L’autorevolezza del giudice, infatti, spinge le parti a considerare con maggiore serietà e disponibilità l’ipotesi di risolvere in via stragiudiziale la loro controversia, aumentando le chance di trovare un accordo6. Purtroppo, però, le potenzialità della mediazione su ordine del giudice non vengono ancora sfruttate adeguatamente. Sul punto, sarebbe opportuno incentivare maggiormente i magistrati a valutare per quali procedimenti iscritti a ruolo sia opportuno avviare un procedimento di mediazione, ad esempio comprendendo tale attività tra gli indici di valutazione della produttività dei giudici.
Ulteriore profilo da considerare nell’ambito della riforma della mediazione è quello della qualificazione degli Organismi. Sul punto, Confindustria ha sempre sostenuto che la qualità e la serietà degli Organismi costituiscono fattori decisivi per il successo dell’istituto. Risulta infatti essenziale che le parti affidino la gestione delle controversie a Organismi che presentino determinati requisiti organizzativi e professionali, tra cui trasparenza sulla scelta dei soggetti chiamati a gestire la procedura; tutela della riservatezza delle parti; possibilità di svolgere le procedure a distanza, attraverso l’utilizzo della telematica.
Un altro aspetto sul quale Confindustria si auspica un intervento chiarificatore riguarda l’obbligo di assistenza legale nel procedimento di mediazione. Il DL n. 69/2013, nel ripristinare il principio dell’obbligatorietà, ha introdotto l’obbligo di assistenza legale nel procedimento di mediazione, al fine di rafforzare le garanzie delle parti e assicurare loro un sostegno tecnico nella procedura, il cui svolgimento è destinato a produrre effetti in un eventuale successivo giudizio. Sarebbe opportuno precisare che l’obbligo dell’assistenza legale è escluso nelle ipotesi di mediazione volontaria e di mediazione obbligatoria per contratto o statuto. In questi casi, infatti, lo svolgimento della mediazione è svincolato dal giudizio, pertanto, dovrebbe privilegiarsi il carattere di informalità della procedura di mediazione, lasciando le parti libere di farsi assistere o meno dall’avvocato.
Sotto un altro profilo, sarebbe auspicabile per Confindustria incentivare il ricorso alla mediazione per la risoluzione delle controversie in cui sia parte una Pubblica Amministrazione e aventi a oggetto comportamenti o attività di diritto privato. Il DL n. 132/2014, in tema di negoziazione assistita e arbitrato “speciale”, ha già introdotto misure specifiche per le controversie in cui sia parte una PA(la presunzione del consenso della PA al trasferimento della controversia in sede arbitrale; l’obbligo della PA di farsi assistere nella procedura di negoziazione assistita dalla propria Avvocatura, ove presente), sarebbe, pertanto opportuno prevedere simili accorgimenti anche in tema di mediazione.
Inoltre, al fine di favorire l’utilizzo della mediazione da parte della PA, si potrebbe agire sui profili di responsabilità dei funzionari che per conto dell’amministrazione gestiscono la procedura. Il rischio di una condanna per danno erariale, infatti, costituisce un forte disincentivo per il funzionario pubblico all’attivazione del procedimento di mediazione e ne scoraggia il ricorso. Sarebbe, quindi, opportuno prevedere meccanismi che consentano di esonerare da forme di responsabilità amministrativa il dipendente pubblico coinvolto nella risoluzione stragiudiziale della controversia (es. parere liberatorio dell’Avvocatura dello Stato, ove presente, ovvero di un avvocato).
Infine, sempre con l’obiettivo di incentivarne l’utilizzo e il buon esito, occorre promuovere lo svolgimento in modalità telematica della procedura di mediazione. La trattazione a distanza, infatti, rende più agevole il procedimento e consente di superare gli ostacoli derivanti dall’impossibilità di prendervi parte fisicamente, salvaguardando il principio della partecipazione personale delle parti. L’attuale disciplina rimette alla discrezionalità dell’Organismo di mediazione la possibilità di attivare o meno mediazioni in via telematica. Tale discrezionalità, unita alla previsione del criterio territoriale per la presentazione della domanda di mediazione, rischia di determinare una disparità di trattamento che, in questo campo, andrebbe evitato. Pertanto, andrebbe riconosciuto alle parti il diritto di richiedere all’Organismo adito, ovvero presso il quale sono state convenute, l’attivazione di una procedura telematica.
A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.
L’avvocato che assiste in mediazione. Quali sono i suoi divieti e i suoi obblighi? L’attuale normativa stabilisce che vi siano alcune incompatibilità del mediatore che, per via interpretativa, sono state estese agli avvocati delle parti istanti e delle parti chiamate in mediazione. Il D.M. 139/2014 recante modifiche al D.M. n. 180/2010, che regolamenta i criteri e le modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, ha introdotto un nuovo articolo, il 14 bis, che è intitolato “incompatibilità e conflitti di interesse”.
Il comma 1, che è quello che ci interessa, disciplina i rapporti esistenti tra ciascun mediatore e l’organismo di mediazione in cui è iscritto, al fine di garantire che il mediatore possegga i requisiti di terzietà e indipendenza. Il primo comma della norma recita quanto segue: “Il mediatore non può essere parte o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo”.