Il termine dei 15 giorni concessi dal Giudice per introdurre il tentativo di mediazione in presenza di opposizione a decreto ingiuntivo, ha carattere perentorio.
Non sono concesse dilazioni e proroghe al di là del termine fissato e, qualora tale termine non venga rispettato, vi è il consolidamento del decreto ingiuntivo stesso.
Il mancato rispetto del termine dei 15 giorni, come riportato in tale sentenza, obbliga il giudice a dichiarare improcedibile l’opposizione al decreto ingiuntivo.
Il Giudice Dott. Fabio Di Lorenzo del Tribunale di Torre Annunziata, con sentenza del 5 dicembre 2017, rende esecutivo il decreto ingiuntivo invocato dalla banca.
La pronuncia in questione condivide l’orientamento della Suprema Corte contenuta nella sentenza 24629 del 3 dicembre 2015 con la quale è stabilito che nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la parte su cui grava l’onere di introdurre l’obbligatorio tentativo di mediazione è l’opponente.
Seppure questo orientamento non sia uniformemente condiviso, nel caso in esame il magistrato ha puntualmente motivato la sua decisione.
In sede di prima udienza il Dott. Di Lorenzo non aveva concesso la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, ed aveva assegnato all’opponente il termine per l’attivazione della mediazione. Nessuno dei contendenti aveva cominciato la mediazione.
Alla successiva udienza il Magistrato ha constatato l’anzidetta circostanza ed ha rigettato la richiesta della parte attrice della remissione in termini per impedimento dell’avvocato procuratore dichiarando improcedibile l’opposizione.
La decisione è radicata nella constatazione che sia la parte opponente ad avere il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, e dunque, alla luce del dettato dell’art. 5 del D. Lgs. 28/2010 nuova formulazione, ad avere l’onere di attivare la mediazione.
Di conseguenza, il mancato avvio della mediazione deve avere effetto sulla domanda che ha introdotto il giudizio, cioè sull’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo. Osserva il Giudice che il decreto ingiuntivo è già potenzialmente idoneo a diventare definitivo, ad esempio, se non fosse proposta alcuna opposizione. Una pronuncia di revoca del decreto ingiuntivo per il mancato avvio della mediazione sarebbe irragionevole . In tal modo, infatti, si caricerebbe di un onere eccessivo l’ingiungente, costringendolo a coltivare la mediazione per vedersi confermare un titolo già idoneo a passare in giudicato a fronte della libera scelta dell’opponente di cominciare in giudizio di opposizione.
Siamo certi che il dibattito su questa tematica non si fermerà qui
Qui puoi leggere la sentenza integrale del Tribunale di Torre Annunziata
Tribunale di Napoli Nord si pronuncia: mediazione ed opposizione a decreto ingiuntivo vanno a braccetto ormai da un po’, da quando, più precisamente, la Suprema Corte con la sentenza n. 24629 del 03.12.2015 sembrava aver definitivamente sciolto il nodo del dubbio riguardo alla questione della parte sulla quale ricadrebbe l’onere di attivare la mediazione demandata nell’ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. L’esperienza di questi mesi ci ha insegnato che così non è.
Infatti il Tribunale campano, sulla scia di un orientamento che sembra guadagnarsi sempre più proseliti tra i Magistrati, si contrappone all’orientamento dei giudici ermellini, sottolineando che, in base al principio di difesa, inviolabile, l’unico strumento di impugnazione del titolo da parte del debitore è quello di attivare il processo di opposizione.
Diverso ed antitetico, puntualizza il Giudice Rabuano, il discorso per l’opposto: esso, come soggetto foriero dell’interesse di far valer un proprio diritto, può scegliere la via più breve, la strada coerente con la logica deflativa e di efficienza processuale messa a disposizione dal legislatore: la mediazione.
Una guida univoca
Questa continua genesi di provvedimenti di segno opposto, che caratterizzano talvolta l’orientamento di taluni Tribunali, entrambe radicati e ciascuno sostenuto da buone ragioni a fondamento, lasciano auspicare che, dato un difficile intervento sul testo normativo del D. Lgs 28/2010 a riguardo, siano necessari ulteriori pronunce della Corte di Cassazione a riguardo, soprattutto in considerazione del fatto che l’omesso esperimento del tentativo di mediazione comporta l’improcedibilità della domanda ( art. 5 commi 1 e 2) e dunque , per lo meno nel caso dell’opponente, l’impossibilità di ricominciare l’azione essendo spirati i termini di legge.
No parti, no mediazione
E’ d’obbligo spendere qualche parola anche sulla questione della ragioni che impediscono l’inizio della procedura di mediazione, seppure la ordinanza offre una ricca varietà di spunti che non meritano di essere trascurati. Tuttavia , é particolarmente stimolante rilevare come la mancata partecipazione delle parti alle due diverse fasi della mediazione (primo incontro e successivi incontri sono due fasi ben distinte e come tali vanno trattate), preveda, da un lato, l’applicazione di due diverse sanzioni , mentre dall’altro assimili i due casi di assenza tout court della parte in mediazione al rifiuto di una parte a proseguire la mediazione senza alcun motivo dichiarato e, previa autorizzazione, verbalizzato.
L’eventuale nullità di un procedimento di mediazione può essere fatta valere solo nel procedimento giudiziario. Il Tribunale di Padova, nella sentenza dello scorso 19 ottobre (leggila qui), è stato chiamato a decidere in merito ad un procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo. Quest’ultimo era stato emesso per indennità di mediazione non corrisposte da una o più parti dopo lo svolgimento della procedura di mediazione. In tale contesto si esclude che le eccezioni avanzate dall’ opponente possano trovare spazio in altro procedimento giudiziario anche se relativo al procedimento di mediazione contestato e in specie quello apertosi per il pagamento delle indennità di mediazione.
Le eccezioni di nullità dovranno pertanto essere fatte valere solo nel procedimento principale, quello dal quale la procedura di mediazione ebbe origine. La motivazione della decisione del Tribunale di Padova è basata sia sulle singole questioni di nullità sollevate dalla parte, nonché dal fatto che il verbale di chiusura del procedimento non fosse stato impugnato per falsità, e che dunque esso era da considerarsi prova dei fatti svoltosi.
Ma la sentenza del Tribunale di Padova emessa lo scorso 19 ottobre appare rilevante anche per un’altra questione poco dibattuta ed oggetto dell’eccezione di nullità avanzata da una parte: la presenza e l’assistenza dell’avvocato nella procedura di mediazione. Questa, secondo il Tribunale di Padova deve essere letta attraverso il combinato disposto degli articoli 8 e 12 del d. lgs. n. 28/2010 e ss.mm.,[1] oltre che alla luce della sentenza emessa dalla Corte di Giustizia in data 14.6.2017 C 75[2] , secondo la quale nelle procedure ADR che riguardano i consumatori la presenza e l’assistenza dell’avvocato non possono essere prescritte come obbligatorie.
Il Tribunale sembra accogliere la decisione della Corte Europea e farne proprie le conclusioni criticamente, anche se a parere di questo commentatore la controversia sottoposta al giudice di Padova non pare affatto pertinente al rapporto professionista/consumatore o più in generale alla materia del consumo e dunque affatto pertinente al thema decidendum.
Commento a cura dell’avvocato Maria Vittoria Occorsio.
[1] Sia consentito il riferimento a : Maria Vittoria Occorsio , “La mediazione demandata dal Giudice“, ed. Primiceri giugno 2016, cap. 3 pagg. 37 e segg., secondo la quale il d.lgs. 28/2010 prevede come necessaria solo la presenza della parte, proprio a mente di quanto prescritto nell’ articolo 12 dello stesso testo normativo per il quale possono sussistere ipotesi in cui le parti non siano assistite da un avvocato e l’ accordo firmato dovrà essere sottoposto alla omologazione del Presidente del Tribunale per acquisire esecutività.
[2] La questione era stata sollevata dal Tribunale di Verona in relazione ad un procedimento di opposizione al decreto ingiuntivo in materia di contratti bancari .
GdP di Nocera Inferiore. L’avv. Azzeccagarbugli di Lecco di manzoniana memoria, si distingueva nel celebre romanzo “I Promessi Sposi” per l’uso disinvolto dell’interpretazione della legge. È un po’ quello che è accaduto davanti al Giudice di Pace di Nocera Inferiore, a seguito di un’opposizione a decreto ingiuntivo avente ad oggetto la contestazione del pagamento di indennità di mediazione e di una presunta responsabilità del mediatore incaricato.
Tutte le contestazioni dell’opponente sono state rigettate, perché le parti hanno espresso per iscritto la volontà di proseguire nel procedimento di mediazione e non è stato contestato alcuno disconoscimento di firma. Inoltre è stato accertato che il mediatore ha assolto i suoi obblighi di informazione, al contrario del legale che, oltre all’informativa ex art. 4 co 3 del 28/2010, è onerato dalla lettura del regolamento dell’Organismo di mediazione che, in quanto fonte sussidiaria, vincola le parti sia per i principi che regolano l’autonomia negoziale che ai sensi dell’art. 3 del D.lgs. 28/2010 che espressamente prevede l’applicazione del regolamento dell’ODM e quindi l’implicita accettazione dello stesso.
Nel caso di specie, il giudice onorario non ha dovuto fare un grande sforzo ermeneutico, poiché ha semplicemente applicato la normativa vigente in materia, che evidentemente non risultava chiara a chi sarebbe dovuta risultare. Per leggere la sentenza vai nella nostra sezione Giurisprudenza, oppure clicca qui.
(a cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A, avv. Pietro Elia)
Termine dei 15 giorni in mediazione. Due recenti provvedimenti del Tribunale di Vasto ritornano sulla natura del termine dei 15 giorni assegnato dal giudice per la presentazione della istanza di mediazione. Si tratta di una sentenza e di un’ordinanza (datate rispettivamente 27 settembre e 15 maggio di quest’anno) aventi come estensore il Giudice dott. Fabrizio Pasquale (che parteciperà, tra l’altro, come relatore alla II^ Giornata Nazionale della Mediazione Civile e Commerciale, a Firenze il 13 ottobre).
Sia la sentenza che l’ordinanza, pur muovendo dalla comune tesi che il termine in discussione non abbia natura perentoria, giungono a conclusioni contrapposte, in ragione della diversa tempistica di definizione della procedura di mediazione, che in entrambi i casi era stata tardivamente intrapresa. Nella prima fattispecie (cioè nella sentenza del 27 settembre scorso) l’eccezione di improcedibilità sollevata dal convenuto è stata rigettata perché la mediazione, sebbene tardivamente iniziata, si è conclusa in tempo utile per la celebrazione della udienza di rinvio. Diversamente, nella seconda fattispecie (l’ordinanza del 15 maggio), la domanda (precisamente, l’opposizione a decreto ingiuntivo) è stata dichiarata improcedibile, dal momento che la procedura, alla udienza di rinvio fissata dal giudice, non era stata ancora esperita.
Da notare che per entrambe è importante la premessa che: <em> “In caso di opposizione a decreto ingiuntivo, sul tema della individuazione della parte sulla quale grava l’onere di attivazione della procedura di mediazione e su quello delle ripercussioni della eventuale inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto, questo giudicante […] ha aderito all’orientamento affermato dalla Corte di Cassazione (cfr., Cass., 03.12.2015, n. 24629), secondo il quale l’onere di avviare la procedura di mediazione delegata ai sensi dell’art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 28/10 grava sulla parte opponente, con la conseguenza che la mancata attivazione della mediazione comporta la declaratoria di improcedibilità della opposizione e la definitività del decreto ingiuntivo opposto, che acquista l’incontrovertibilità tipica del giudicato”</em>
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Attivazione della mediazione a cura dell’opponente. Il Tribunale di Bologna non si discosta dal noto dictum della Suprema Corte circa l’onere di attivazione del procedimento di mediazione a seguito di opposizione di decreto ingiuntivo. Nel caso di specie è stata dichiarata l’improcedibilità della domanda in ragione della mancata promozione della mediazione nel termine perentorio previsto dalla legge.
Nella specie si è prodotta l’improcedibilità del giudizio, posto che il novellato art. 5 2° comma del d.l. 28/2010 prevede che, disposta la mediazione delegata da parte del giudice istruttore, il suo mancato esperimento rende la domanda improcedibile poiché, in tal caso, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Tale argomentazione, secondo il magistrato felsineo, è supportato dal consolidato indirizzo che sostiene la tesi dell’improcedibilità conseguente al mancato esperimento del procedimento di mediazione disposto dal giudice attenga alla domanda formulata dall’opponente con l’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, con conseguente definitività del decreto ingiuntivo opposto.
Quindi si afferma l’orientamento della S.C. che in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, attribuisce l’onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione sulla parte opponente poiché l’art. 5 del d.lgs.28 del 2010 deve essere interpretato in conformità alla sua ratio e, quindi, al principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l’opponente ha interesse ad introdurre.
Il provvedimento si conclude con una censura che riguarda i supposti costi della mediazione, posto che tali costi della promozione della mediazione, che consistono in sostanza nella mera redazione ed invio della richiesta all’organismo di mediazione con pagamento delle spese di segreteria per poche decine di euro, non possono, per la loro obiettiva modestia, considerarsi di per sé tali da far ritenere irragionevole la scelta legislativa in questione; non è, invero, seriamente dubitale che l’indirizzo interpretativo qui sostenuto non muta sostanzialmente la natura del procedimento monitorio e di opposizione, la cui piena legittimità e compatibilità con i principi del giusto processo di cui all’art. 111 non è in discussione.
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A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.
Sentenze. Mutuando la terminologia social, il principio di effettività sta registrando un effetto virale che non potrà che sortire risultati positivi in futuro. A tal proposito si registra anche un accoglimento del principio da parte dei Giudici di Pace che in un primo momento furono tra i più accaniti oppositori all’istituto della mediazione, ed è il caso appunto della sentenza oggetto di commento del presente articolo che vede “protagonista” il Giudice di Pace di Nocera Inferiore (Sa).
Nel caso di specie il giudice, a seguito di un’opposizione a decreto ingiuntivo, ha rigettato l’eccezione di improcedibilità del procedimento monitorio poiché esso non soggiace alla condizione di procedibilità ex art. 5, ma altresì sanzionato con l’improcedibilità dell’atto di citazione dell’opponente in quanto quest’ultimo non ha presenziato all’incontro di mediazione ex art. 5 co 2 come prescrive la normativa che, a sua volta, supportata da copiosa giurisprudenza di merito.
Insomma prosegue il braccio di ferro con chi si ostina a non presenziare alla mediazione demandata (e non solo), confondendo il contesto processuale, dove raramente la parte è presente se non perché previsto dal codice di rito, e quello stragiudiziale dove si pretende di essere portatori sani dell’aspetto emotivo della parte.
Presentarsi con deleghe o procure tecnicamente è indiscutibile, ma contravviene al principio di effettività e quindi alla ragion d’essere del procedimento di mediazione. Da quasi quattro anni si continuano ad alternare ordinanze e sentenze che impongono lo svolgimento effettivo della mediazione che non è mera sessione informativa e non è l’incontro tra il mediatore e gli avvocati.
La natura dell’istituto richiede la presenza delle parti, per permettere l’indispensabile interazione tra queste e il mediatore. Il fine è quello di riaprire un dialogo tra le persone nonché un canale comunicativo interrotto: da qui l’importanza di riconoscere le emozioni e gestirle. Si tratta di aspetti relazionali fondati sull’empatia (dal greco en e patheo ossia dentro e sentire) che impone un contatto tra le parti ed il mediatore. Il mediatore deve andare al di là delle posizioni ed individuare gli interessi ed i bisogni sottesi alle prime. Ciò accade senza il filtro dei difensori che devono fare “un passo indietro” assistendo le parti. Essi poi operano un secondo step altrettanto importante, che corrisponde alla stesura di un accordo. Quindi effettività perché la mediazione deve essere vera e seria e le ordinanze/sentenze mirano a rendere la mediazione reale.
A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.
Revirement meneghino. Dopo che circa un paio di mesi fa Corte d’Appello di Milano aveva statuito che l’improcedibilità, nel caso di specie, è derivata dalla circostanza che la parte onerata non si sia minimamente curata della facoltà di chiedere una proroga del termine per attivare la mediazione, prima della sua scadenza ai sensi dell’art. 154 c.p.c.., ora aggiusta il tiro e si rende più tranchant sui fatidici 15 giorni ex art. 5 D. Lgs 28/2010 2 co.. Continue reading →
Abuso del processo: si può configurare anche in mediazione. La parte opponente ad un decreto ingiuntivo che assume contegno non consono ad una mediazione, non partecipando personalmente al primo incontro di mediazione delegata, in più adducendo giustificazioni poco verosimili (come ad esempio il costo della mediazione o la volontà di definire la lite fuori dall’organismo), dimostra di non considerare la mediazione con sufficiente impegno e serietà, abusando del processo. È quanto senza indugio ha stabilito una sentenza del Tribunale di Pavia (giudice estensore dott. Giorgio Marzocchi) lo scorso 20 gennaio. Continue reading →