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Sovraindebitamento e mediazione: la disciplina in merito

Negli stessi anni in cui il legislatore ha riformato il processo civile, anche tramite l’introduzione della mediazione civile, è intervenuta un’importante riforma in ambito concorsuale, la quale ha dato completezza al diritto concorsuale, mediante l’introduzione di procedure dirette a disciplinare situazioni di sovraindebitamento dei soggetti non rientranti nell’ambito di applicazione della legge fallimentare. La conseguenza è stata la rottura della simmetria che vedeva, nell’ipotesi di insolvenza, la corrispondenza tra soggetti fallibili e procedure concorsuali e soggetti non fallibili assoggettabili solo a procedure individuali.

Le discipline della mediazione (d.lgs. n. 28/2010) e quella del sovraindebitamento (legge n. 3/2012) solo apparentemente appartengono a due mondi distinti. Le stesse possono trovare, infatti, un importante punto di convergenza, soprattutto nell’ipotesi del contenzioso bancario e finanziario, in quanto discipline caratterizzate entrambe da un minimo comun denominatore, costituito dal coinvolgimento dei medesimi soggetti, cioè il creditore ed il debitore e dalla comune finalità di soluzione del conflitto di interessi tra questi ultimi.

In presenza di una situazione di sovraindebitamento il debitore è portato ad intraprendere una strategia finalizzata a resistere alla domanda di adempimento del credito ed in un contesto simile la mediazione può svolgere un ruolo importante nella composizione delle reciproche pretese vantate dalle parti, soprattutto laddove l’oggetto si sposti dalle complesse questioni giuridiche inerenti la normativa bancaria alle effettive possibilità di realizzazione del credito in relazione al patrimonio che ne costituisce la garanzia ai sensi dell’art. 2740 c.c..

La mediazione può quindi diventare un territorio elettivo se e nella misura in cui riesca a proporre soluzioni conciliative della singola controversia, tenendo conto della complessiva situazione economica del debitore e della sua esposizione debitoria, anche in relazione alle soluzioni offerte dalla legge sul sovra indebitamento, tenuto conto anche quest’ultima è un opzione ideata dal legislatore frutto di una scelta di economia giudiziale finalizzata a non intasare i tribunali di procedure minori, al fine di non vanificare la scelta operata dalla riforma della legge fallimentare del 2005 con l’introduzione delle soglie di fallibilità.

Sul piano della concretezza degli effetti applicativi,uno dei fattori che non ha consentito la diffusione applicativa della disciplina del sovraindebitamento, in considerazione dell’elevato tasso di tecnicità della legge n. 3/2012 e del fatto che i soggetti che ne sono destinatari (soprattutto le persone fisiche) non hanno in via ordinaria contatti continuativi con professionisti che siano in grado di fornire un supporto tecnico – giuridico adeguato al fine di prendere conoscenza delle possibili soluzioni della propria situazione di crisi, a differenza di quanto avviene, invece, per l’imprenditore.

Quindi una buona soluzione potrebbe essere  pertanto costituita dal passaggio obbligatorio attraverso la procedura di mediazione nell’ambito del contenzioso bancario, anche nella prospettiva di evidenziare al debitore, in tale sede, possibili scelte di tipo concorsuale, tali da consentire di affrontare l’intera esposizione debitoria ed al contempo rendere più appetibile al creditore l’accettazione di una soluzione transattiva, nella prospettiva di poter ottenere – proprio grazie al successivo ricorso ad una procedura concorsuale – in via più rapida la realizzazione, anche percentuale (ma pur sempre secondo le concrete possibilità del debitore) del proprio debito.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

 

 

 

Cassazione: il dies a quo non cambia

Un recentissimo dictum della Corte di Cassazione (sentenza del 13 giugno 2017, leggila qui) respinge una forzata interpretazione dell’art. 176 del Codice di procedura civile che regolamenta il criterio di conoscenza delle ordinanze emesse dal magistrato. La questione davanti al Giudice di legittimità è la conseguenza della dichiarazione di improcedibilità, ad opera del Tribunale di Napoli, della domanda di risoluzione per inadempimento del contratto di locazione proposta nelle forme del giudizio di convalida di sfratto.

Distorta applicazione della norma

Il ricorrente, nel caso di specie, contestava una distorta applicazione della norma di cui sopra associate alla violazione degli artt. 136 e 156 c.p.c.. Quindi l’ordinanza che prevedeva il tentativo di mediazione sarebbe dovuta essere comunicata alle parti con biglietto di cancelleria, non avendo ragion d’essere la presunzione di conoscenza ex art. 176 c.p.c..

La Cassazione non ha condiviso tale doglianza

La Cassazione non ha condiviso tale doglianza, proprio partendo dal tenore letterale del secondo comma dell’art. 176, che espressamente prevede che le ordinanze pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti presenti e da quelle che dovevano comparirvi*; quelle pronunciate fuori dell’udienza sono comunicate* a cura del cancelliere* entro i tre giorni successivi. Quindi non si può estendere l’enunciato normativo che prevede la nullità delle ordinanze pronunciate fuori udienza, qualora queste ultime non siano comunicate dalla cancelleria nel termine previsto.

*Le definizioni dei termini rimandano al dizionario giuridico Brocardi.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Adr poco utilizzate: il Tribunale di Roma prende posizione

Adr poco utilizzate, soprattutto dalla Pubblica Amministrazione. Un’altra interessante decisione della XIII sezione del Tribunale di Roma ci induce ad una seria riflessione del rapporto che vi è tra Pubblica Amministrazione e mediazione. Nonostante gli impulsi e gli inviti ad usufruire dei benefici dell’istituto, si continua a registrare un’inspiegabile avversità anche davanti all’evidenza come lo è nella sentenza del Dr. Moriconi (datata 30 novembre scorso) del caso di cui ci andiamo ad occupare.

Adr poco utilizzate: il Giudice ne sottolinea le conseguenze negative

In una controversia che vede convenuti sia il comune di Roma che una sua società partecipata, il magistrato capitolino spiega, in maniera analitica, perché la società in questione avrebbe dovuto partecipare al tentativo di mediazione ordinato dal giudice. Il primo motivo insiste sul disattendere l’ordine ex art. 5 co 2, il quale integra colpa grave – se non dolo- se non è seriamente contestabile ed ampiamente motivato. Inoltre se fosse stata tentata la mediazione il tentativo di accordo probabilmente non sarebbe fallito anche alla luce delle prescrizioni contenute nell’ordinanza.

Tale comportamento nella sentenza viene stigmatizzato e sostenuto da un’opinione sempre più significativa che “solo il competente e sperimentato utilizzo su larga scala degli strumenti A.D.R. (che nella realtà si sostanziano nella mediazione obbligatoria e demandata e nella proposta del giudice ai sensi dell’art.185 bis cpc), potrà avviare a soluzione l’universalmente noto endemico male della Giustizia civile italiana rappresentato dalla durata delle cause”.

Processi troppo lunghi anche per esiguo utilizzo della mediazione da parte della P.A.

Le Adr poco utilizzate conducono direttamente all’eccessiva durata dei processi. Quest’ultima oltre a penalizzare la parte più debole che resiste male alle lungaggini processuali “a cui spesso seguono altrettante defaticanti esecuzioni, offre del Paese un’immagine anche internazionale di arretratezza e di incapacità di affrontare le sfide dei tempi, rappresentandolo in questo settore strategico in gran parte rilegato in una sfera a se stante scollegata dalle tumultuose e rapide temperie della vita e della società attuale; con effetti assai negativi che si ripercuotono in gangli vitali quali lo sviluppo delle imprese e l’allogazione delle risorse da parte delle aziende straniere”.

Inoltre tale status quo potrebbe addirittura influire sulla qualità del contenuto delle sentenze, dato che scrivere sentenze di qualità richiede tempo e tanto tempo non c’è dato il gran numero di sentenze che i giudici italiani devono scrivere. Tutto questo per concludere che l’inottemperanza, ingiustificata, delle parti al provvedimento del giudice ex art. 5 comma II° decr. lgsl.28/10, che richiede l’effettiva partecipazione alla mediazione, costituisce sempre una grave inadempienza, dalla quale ben può discendere, secondo le circostanze del caso, l’applicazione della sanzione di cui al terzo comma dell’art.96 cpc. La partecipazione al procedimento conciliativo è un valore a sé stante, che prescindendo dal merito e quindi dalla logica torto/ragione, non può essere ignorata, senza conseguenze, sulla base del convincimento (quand’anche successivamente avvalorato dalla decisione del giudice) di non dover incorrere nella soccombenza.

Insomma…non c’è peggior sordo di chi non vuol sentire!

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

Conflitto e cultura: la punta dell’iceberg

La cultura è parte integrante di ogni conflitto dal momento che i conflitti riguardano le relazioni umane. Essa influenza il modo in cui noi intendiamo, elaboriamo, critichiamo, e cerchiamo di ridurre i conflitti. Che un conflitto esista è una questione culturale. Etichettare alcune delle nostre interazioni come conflitti ed analizzarle in piccole componenti è un tipico approccio occidentale che può farci trascurare altri aspetti della relazione.

La cultura è sempre un fattore di conflitto, sia che giochi un ruolo centrale sia che lo influenzi sottilmente o leggermente. In ogni conflitto che riguarda la nostra identità permane una componente culturale. I conflitti fra adolescenti e genitori, ad esempio, sono regolati dalla cultura generazionale, e i conflitti fra coniugi o partner sono influenzati dalla cultura di genere. Nelle organizzazioni, i conflitti spesso nascono da tensioni che si sviluppano a partire da differenti culture comportamentali fra collaboratori, che creano una comunicazione stentata o poco accurata e relazioni molto tese. La cultura permea il conflitto– talvolta con irruenza, talvolta in maniera sottile, ma è sempre un elemento presente e prima o poi le persone ci si devono scontrare.

La cultura è connessa al conflitto, anche se non ne è la causa. Quando le differenze vengono fuori in famiglia, nelle organizzazioni, nelle comunità, la cultura è sempre presente, formando le percezioni, gli atteggiamenti, i comportamenti, e i risultati. Quando i gruppi culturali a cui apparteniamo sono la maggioranza nella nostra comunità o nazione, ci rendiamo conto di meno dei messaggi che ci inviano. La cultura che appartiene al gruppo dominante spesso sembra “naturale o normale”. Solitamente notiamo solo gli effetti delle culture “diverse”, quando etichettiamo comportamenti che ci sembrano “esotici” o “strani”.

In sintesi, possiamo affermare che la cultura è come un iceberg – per la maggior parte sommerso – ed è importante tenerne presente nelle analisi e nelle azioni. Gli iceberg possono essere pericolosi, soprattutto se non ne conosciamo la grandezza e il luogo.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Governance e mediazione: quanto sono intrecciate tra loro

Governance e mediazione. Autorevoli studi hanno analizzato il senso della governance della mediazione, che significa cercare di capire come la definizione di governance si declina in questo contesto. Oggi con il termine governance si indicano precise e specifiche dinamiche istituzionali che contribuiscono a forgiare le regole giuridiche e le modalità della loro assunzione, ma in senso più generico per indicare il modo in cui di fatto funziona una certa istituzione e quindi l’insieme delle regole e dei soggetti che contribuiscono a governarli e quindi a regolarli.

Governance e mediazione: le differenze tra presenza e assenza di quest’ultima

Se la legge è il mezzo privilegiato della democrazia, la governance fa ricorso ad altri strumenti giuridici quali, ad esempio, il contratto. In questo senso, la governance opera una destrutturazione delle categorie giuridiche moderne proponendo un pacchetto di norme che più facilmente aderiscono agli interessi configgenti e quindi può aiutare ad “avvicinare” il momento regolativo agli effettivi destinatari, non senza il rispetto della normativa di riferimento.

Cosa comporta l’assenza della governance in mediazione

In definitiva, l’essenza della governance è un nuovo stile diverso dal modello orientato dal controllo gerarchico delle fonti e caratterizzata da forme di cooperazione tra soggetti pubblici e privati che esaltano la capacità di autoregolamentarsi. Quindi se la legge ed il diritto, hanno permesso di ristabilire l’ordine, può ritenersi che, oggi, in singoli settori di riferimento ove interessi e bisogni rivestono carattere sia indispensabile restituire ai singolo la possibilità di gestire autonomamente le relazioni.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

Newsletter Concilia Lex, grande successo: in aumento gli iscritti

Il servizio di newsletter messo a disposizione da Concilia Lex da qualche settimana sta riscuotendo un grande successo! Sono sempre di più, infatti, gli iscritti al nostro service, collegatisi dal nostro sito web.

Cos’è la newsletter Concilia Lex

Ogni settimana, via e-mail, arriverà all’indirizzo e-mai di chi lo desidera una serie di notizie con tutte le novità sul mondo della mediazione in Italia. Approfondimenti, sentenze, ordinanze, e tutto ciò che costituisce aggiornamenti sull’istituto dell’istituto della mediazione. In realtà sono diversi i vantaggi del ricevere una newsletter: quest’ultima è infatti uno strumento molto efficace e veloce per informarsi su eventi e iniziative, offrire spunti per approfondimenti su temi di interesse, rinviare ad un sito web che interessa seguire, e così via.

Come fare per ricevere la newsletter Concilia Lex

Ricevere la newsletter Concilia Lex è molto semplice. Basta collegarsi al sito web www.concilialex.it e seguire il pop up che compare in home page. A questo punto non si dovrà far altro che compilare il riquadro inserendo poche semplici informazioni, come nome, cognome ed indirizzo e-mail. Ogni settimana si riceveranno sulla propria casella di posta tutte le notizie più interessanti dall’universo Concilia Lex!

 

A cura dell’addetto stampa Concilia Lex S.p.A. dott.ssa Jenny Giordano

L’accordo di mediazione: tutto quello che c’è da sapere

L’accordo di mediazione. Molto spesso vengono richiesti dei chiarimenti sull’accordo di mediazione, e sulle sue finalità. Cerchiamo in questo articolo di sottolineare tutto quello che c’è da sapere. Si ritiene che l’accordo di mediazione vada qualificato come un atto di autonomia privata, ossia un contratto, avente la forma di una scrittura privata, cui è applicabile la relativa disciplina di cui agli articoli 1321 e seguenti. L’accordo di mediazione può costituire una transazione, qualora vi siano le reciproche concessioni, ed è soggetto alle relative disposizioni previste dal codice civile.

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Web e mediazione: facciamo il punto della situazione!

Web e mediazione. La direttiva europea sulle Alternative Dispute Resolution (ADR) ed il Regolamento (UE) n. 524/20013, costituiscono il pacchetto legislativo ADR-ODR (Online dispute resolutions) che, per la prima volta, introduce un set coordinato e omogeneo di regole: una piattaforma web online per tutta la Ue e procedure per la risoluzione alternativa delle controversie.

Web e mediazione: cosa dice la normativa Ue

Tale normativa rappresenta un passaggio importante nell’incentivare il ricorso a tali strumenti coinvolgenti i consumatori dell’UE. Quindi se l’ADR costituisce una forma che consente di allontanarsi dalle fissità e dalle formalità del processo, l’ODR costruendo un ciberspazio e identificandolo come luogo per la risoluzione dei conflitti, appare ampliare tale vocazione spostando il baricentro dal luogo fisico delle ADR ad un luogo virtuale.

Quindi la possibilità di ricorrere più agevolmente alla mediazione online per risolvere un’ampia varietà di controversie, sta mutando le tradizionali nozioni di risoluzione delle controversie. Secondo autorevoli studiosi la differenza tra il reale ed il virtuale è l’assenza di frontiere che è peculiare del ciberspazio dove non sono presenti confini geografici, superando così le frontiere nazionali.

Internet e il linguaggio della giurisprudenza

La conseguenza tuttavia, è la complessità di internet a rapportarsi con i concetti di giurisdizione e scelta normativa da applicarsi al caso concreto. Tali questioni devono essere risolte in maniera differente da quanto si fa per i sistemi legali del mondo reale perché non esiste un unico ordinamento che possa essere applicato uniformemente allo spazio virtuale senza un previo accordo raggiunto da tutti i paesi.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia

Il modello barese di mediazione: prassi e monitoraggio dei flussi

Il modello barese di mediazione. Dopo aver parlato più volte del Progetto Nausica e degli ottimi risultati ottenuti grazie alla mediazione demandata, parliamo del modello barese. La prassi processuale conciliativa, sviluppata dalla Dott.ssa Delia con la collaborazione del foro locale, all’indomani dalle recenti riforme in area di mediazione, fa leva sull’utilizzo (nelle fasi processuali in cui la sensibilità del magistrato o la richiesta congiunta delle parti lo suggerisca quale utile attività) dell’ordinanza di invito alla pausa conciliativa, forte di una lettura combinata degli ex artt. 185 cpc e 5, comma II° del Dlgs. N. 28/2010. Per offrire, con rigore scientifico, l’analisi dei flussi dell’invito ex art. 185 cpc sulle cause civili portate nelle udienze, la Dott.ssa Delia ha avviato un monitoraggio, con presentazione grafica.

Il modello barese e il monitoraggio continuo

Il primo monitoraggio si è svolto con la collaborazione dell’Università di Bari – Scuola di Specializzazione Forense e successivamente una pubblicazione scientifica ha completato la presentazione della prassi giudiziaria in questione (ved. Foro Italiano, febbraio 2012, V^ parte-Monografie, “Proposte Programmatiche sulla conciliazione dal Tribunale di Bari– Sez. Dist. di Modugno).

Più interessante si è rivelato il secondo monitoraggio, per l’anno 2012, condotto dalla Dott.ssa Delia quale Tutor esperto all’interno di un progetto PON obiettivo C Azione C5 “Fare scuola nell’impresa ”codice C-5-FSE- 2011 – 135 autorizzato con nota n. 4462 de l 31/3/2011 che ha come obiettivo quello di migliorare le competenze dei giovani attraverso stage aziendali. In virtù di apposita convenzione siglata fra il Tribunale di Bari e l’Istituto d’Istruzione Superiore Statale “T. Fiore” in Modugno , si è avviata un’iniziativa di formazione scolastica che si è articolata su lezioni introduttive – vertenti tematiche processuali dell’area di diritto civile, l’analisi delle componenti di un conflitto giudiziario, il principio della ragionevole durata del processo, la sentenza ed i riti speciali ovvero gli strumenti per accelerare la definizione della lite giudiziaria (artt. 696 bis cpc e 702 bis e ss cpc) – e successivi approfondimenti pratici, con simulazioni guidate anche dal secondo tutor formativo, il dr. Coviello Giuseppe, verso soluzioni conciliative della controversia.

Il modello barese e il percorso formativo proposto agli alunni

Il percorso formativo proposto agli alunni, ha consentito di apprendere nuove strategie comunicative, di approcciarsi ad una metodologie didattica innovativa e di partecipare all’esperienza conciliativa attraverso la predisposizione di ipotesi di accordi transattivi (in materia di famiglia, con ipotesi di accordi di separazione dei coniugi; in materia di divisione ereditaria, con indicazione di soluzioni conciliative fra eredi; in materia di condominio, attraverso la simulazione dell’attività del mediatore).

Ma l’interesse degli studenti è stato altresì mantenuto vivo attraverso incontri, tenutisi presso l’istituto giudiziario collaborante, con i tre tutor dell’Azienda ospitante, nella loro qualità di funzionari di Cancelleria debitamente autorizzati dal Ministero di Giustizia i quali hanno illustrato le incombenze di Cancelleria al fine di orientare gli alunni verso esercitazioni pratiche, assolte in un percorso della durata di 80 ore. Gli studenti si sono resi così protagonisti di un esperimento pilota verso l’informatizzazione della Sezione Distaccata di Modugno (è la prima volta che, sul piano dei pon, si è avviata una collaborazione fra il Ministero di Giustizia e l’istituto scolastico con finalità anche a beneficio degli uffici giudiziari), ed hanno altresì reso possibile la rappresentazione grafica dei risultati deflattivi della prassi conciliativa del modello in questione.

Questa esperienza formativo- culturale è sicuramente lodevole e sarebbe auspicabile a livello nazionale. In Italia, vi sono altre iniziative di questo genere, ma questa è decisamente strutturata in maniera davvero interessante e stimolante. Il processo culturale deve partire dalle nuove generazioni e quindi dalla classe dirigente del futuro e che potrà acquistare una sua definitiva consacrazione attraverso una dignità ed autonomia scientifica delle ADR.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A. avvocato Pietro Elia.

GdP di Nocera Inferiore: la mediazione deve essere pagata anche dagli azzeccagarbugli!

GdP di Nocera Inferiore. L’avv. Azzeccagarbugli di Lecco di manzoniana memoria, si distingueva nel celebre romanzo “I Promessi Sposi” per l’uso disinvolto dell’interpretazione della legge. È un po’ quello che è accaduto davanti al Giudice di Pace di Nocera Inferiore, a seguito di un’opposizione a decreto ingiuntivo avente ad oggetto la contestazione del pagamento di indennità di mediazione e di una presunta responsabilità del mediatore incaricato.

GdP ed opposizione a decreto ingiuntivo

Tutte le contestazioni dell’opponente sono state rigettate, perché le parti hanno espresso per iscritto la volontà di proseguire nel procedimento di mediazione e non è stato contestato alcuno disconoscimento di firma. Inoltre è stato accertato che il mediatore ha assolto i suoi obblighi di informazione, al contrario del legale che, oltre all’informativa ex art. 4 co 3 del 28/2010, è onerato dalla lettura del regolamento dell’Organismo di mediazione che, in quanto fonte sussidiaria, vincola le parti sia per i principi che regolano l’autonomia negoziale che ai sensi dell’art. 3 del D.lgs. 28/2010 che espressamente prevede l’applicazione del regolamento dell’ODM e quindi l’implicita accettazione dello stesso.

Il GdP di Nocera Inferiore e una sentenza che si limita ad applicare la normativa

Nel caso di specie, il giudice onorario non ha dovuto fare un grande sforzo ermeneutico, poiché ha semplicemente applicato la normativa vigente in materia, che evidentemente non risultava chiara a chi sarebbe dovuta risultare. Per leggere la sentenza vai nella nostra sezione Giurisprudenza, oppure clicca qui.

(a cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A, avv. Pietro Elia)