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L’accordo di mediazione: tutto quello che c’è da sapere

L’accordo di mediazione. Molto spesso vengono richiesti dei chiarimenti sull’accordo di mediazione, e sulle sue finalità. Cerchiamo in questo articolo di sottolineare tutto quello che c’è da sapere. Si ritiene che l’accordo di mediazione vada qualificato come un atto di autonomia privata, ossia un contratto, avente la forma di una scrittura privata, cui è applicabile la relativa disciplina di cui agli articoli 1321 e seguenti. L’accordo di mediazione può costituire una transazione, qualora vi siano le reciproche concessioni, ed è soggetto alle relative disposizioni previste dal codice civile.

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L’avvocato che assiste in mediazione: divieti ed obblighi

L’avvocato che assiste in mediazione. Quali sono i suoi divieti e i suoi obblighi? L’attuale normativa stabilisce che vi siano alcune incompatibilità del mediatore che, per via interpretativa, sono state estese agli avvocati delle parti istanti e delle parti chiamate in mediazione. Il D.M. 139/2014 recante modifiche al D.M. n. 180/2010, che regolamenta i criteri e le modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, ha introdotto un nuovo articolo, il 14 bis, che è intitolato “incompatibilità e conflitti di interesse”.

Il comma 1, che è quello che ci interessa, disciplina i rapporti esistenti tra ciascun mediatore e l’organismo di mediazione in cui è iscritto, al fine di garantire che il mediatore possegga i requisiti di terzietà e indipendenza. Il primo comma della norma recita quanto segue: “Il mediatore non può essere parte o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo”.

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Avvocati e Adr: un rapporto spesso conflittuale

Avvocati e Adr. Il rapporto tra avvocato e ADR non si misura nel momento in cui si ricostruisce insieme al cliente il perimetro dei fatti che hanno rilievo giuridico, ma nel momento successivo in cui il legale è chiamato ad elaborare la strategia difensiva da proporre al cliente. È in questa fase che pesano la formazione culturale e l’orientamento professionale dell’avvocato. L’orizzonte dei sistemi ADR non è al momento ben presente all’avvocatura italiana, ma questo orizzonte si arricchirà nei prossimi anni la prassi ADR inizierà a dare i suoi frutti. Tutto ciò non vuol dire che si abbandonerà la cultura legale e processualistica, bensì il bravo professionista dovrà essere in grado di analizzare la controversia anche grazie a dei parametri metagiuridici.

Avvocati e Adr: le attitudini da incanalare

L’avvocato deve dimostrare piena attitudine a dimostrare a formulare queste valutazioni non tanto sul piano astratto, quanto piuttosto avendo riguardo alle circostanze concrete della disputa e alle caratteristiche soggettive delle parti. I suggerimenti che potrebbero rivelarsi efficaci per un’impresa potrebbero non rivelarsi idonei per il singolo individuo. La considerazione della natura del contenzioso e delle modalità con cui è sorto, delle condizioni economiche delle parti e delle prospettive future di relazioni tra i litiganti, sono tutti elementi che possono influenzare sensibilmente le valutazioni del legale.

E qui si pone l’interrogativo sulla necessarietà o meno del ruolo dell’avvocato in mediazione. La risposta a questa domanda parrebbe condizionata dalla specifica concezione della mediazione che si ritenga preferibile. Un filone di pensiero americano privilegia  un approccio basato sugli interessi, in luogo dei diritti e si potrebbe sostenere che l’intervento dell’avvocato, solitamente portatore di rights-based approach, possa rivelarsi persino dannoso, ma questa preoccupazione è un falso problema  in quanto la situazione giuridica è comunque  collegata agli interessi giuridici e non solo, per non dimenticare che molti istituti giuridici  sono specificamente preposti al colmare il divario che può manifestarsi tra forma giuridica e interesse reale (es : abuso del diritto, prescrizione, usucapione).

Rapporti tra professionisti e mediazione anche sul piano pratico

Ragionando su un piano pratico, ci sono e ci saranno sempre buoni e meno buoni avvocati. L’avvocato che svolge responsabilmente la sua attività professionale deve sempre mirare alla cura degli interessi del proprio cliente, tenendo conto dei valori, delle preferenze e della condizione personale di quest’ultimo, bensì deve cercare di estendere queste valutazioni alla controparte, in modo da elaborare una più proficua strategia di assistenza professionale. Il professionista responsabile non può fermarsi a valutare soltanto torti e ragioni né può pensare di impostare la strategia difensiva esclusivamente su questa base.

L’avvocato competente non si dovrà fermare solo sul piano processuale che magari prevede una vittoria, ma ad esempio valutare l’aspetto economico ogni qualvolta la controparte non offra adeguate prospettive di ottenere, all’esito di un giudizio, un risultato realmente satisfattivo dell’interesse del cliente. Quindi a prescindere dalle varie concezioni riguardanti la mediazione, è da ritenere  che il ruolo del professionista legale (serio) sia assolutamente imprescindibile e comunque per consentire che i conflitti delle parti, siano composti senza le garanzie di un processo, è da reputarsi necessario assicurarsi che le parti siano assistite da esperti che possano illustrare loro i profili giuridici e i risvolti economici della controversia, i punti di forza e di debolezza delle rispettive posizioni, i vantaggi e gli svantaggi che potrebbero derivare da una prospettiva di risoluzione giudiziale.

A cura del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

Equo compenso e mediazione: qualcosa finalmente comincia a muoversi!

Equo compenso allargato a tutti i professionisti, anche quelli non iscritti a un Ordine. La commissione Bilancio al Senato ha approvato infatti l’emendamento che lo introduce. Non più quindi solo avvocati che hanno particolari mansioni (con banche, imprese, compagnie assicurative) ma anche gli avvocati mediatori potranno proporre tale cifra. Per l’approvazione definitiva si attende però l’esame della Commissione Bilancio alla Camera, il prossimo 15 dicembre.

Equo compenso: come funzionerà per il mediatore?

Per parlare di equo compenso in mediazione occorre prima guardare al parere del Cnf (Consiglio Nazionale Forense), il quale in proposito si è espresso stabilendo di  “applicare i parametri previsti per l’attività giudiziale limitandoli a quelle fasi che si siano effettivamente svolte e tenendo conto della minor complessità dell’attività per talune o dell’assenza di attività per altre”. In valutazione, dunque, il se attribuire ai mediatori gli stessi minimi previsti per tutte le attività stragiudiziali svolte dai professionisti oppure se creare un listino apposito, esclusivo per la mediazione civile e commerciale.

Ecco degli esempi concreti

Ad esempio, utilizzando una tabella specifica con compenso omnicomprensivo e proporzionato per un terzo ad ognuna delle 3 fasi distinte in cui si articola la mediazione (per controversie da 0 a 1.100 euro, compenso di 600 euro; per controversie da 52mila a 260mila euro, il compenso sarà di 9mila euro)*

Qualcosa, insomma, comincia a muoversi anche per il compenso dei mediatori, riconosciuto finalmente in maniera ufficiale, anche grazie al traino degli avvocati.

 

  • Fonte: Diritto.it con tabelle dal Cnf

 

 A cura dell’addetto stampa Concilia Lex S.p.A, dott.ssa Jenny Giordano

 

Grande successo di Concilia Lex per il convegno di Firenze!

Grande successo di pubblico per la II^ Giornata Nazionale della Mediazione Civile e Commerciale, convegno organizzato da Concilia Lex S.p.A., che si è svolto negli spazi del Grand Hotel Baglioni di Firenze venerdì scorso, 13 ottobre. Immersi nell’arte e nella bellissima atmosfera fiorentina, più di 300 persone hanno ascoltato ed interagito su tutti gli aspetti riguardanti la mediazione civile e commerciale, da quelli positivi alle criticità che oggi vengono alla luce su questo istituto. Tutto ciò all’indomani della dichiarazione della strutturalità della mediazione, e diversi mesi dopo le conclusioni della Commissione Alpa in Parlamento. La seconda edizione di questo convegno (la prima si è tenuta lo scorso anno a Napoli, presso la Mostra d’Oltremare, sempre in ottobre) è stata più focalizzata sul capire dove sta andando la mediazione e quale sarà il suo concreto sviluppo in Italia. Risposta che è stata data in maniera impeccabile dai nove relatori, provenienti dal mondo accademico e della magistratura, dalle imprese alle banche e moderati in maniera sapiente dalla prof.ssa Annalisa Tonarelli dell’Università di Firenze. Ecco in breve una sintesi dei loro interventi (ma nei prossimi giorni pubblicheremo anche le interviste a tutti sul nostro canale Youtube)

La prima a prendere la parola è stata Luigia Grasso, dell’Ufficio Legislativo di Confindustria, che ha introdotto l’argomento della mediazione vista dalle imprese e l’utilità per queste ultime con “La mediazione secondo Confindustria”. La dott.ssa Grasso ha sottolineato, tra le altre cose, come “Confindustria ha condiviso sin da subito la scelta del Legislatore di puntare sulla mediazione per deflazionare il contenzioso civile, sostenendo con decisione tutte le iniziative volte a rafforzarne le potenzialità. La mediazione, infatti, è uno strumento trasversale, idoneo a risolvere qualunque lite che abbia ad oggetto diritti disponibili, comprese quelle relative ai rapporti di diritto privato tra Pubblica Amministrazione (PA) e privati”. Fondamentale, per la Grasso, insistere sulla formazione degli avvocati e ripensare ad attività di sensibilizzazione delle imprese associate.

Successivamente è stata la volta dell’avvocato Francesca Morao, responsabile per il contenzioso NPL di Banca Ifis. “Mediazione e contenzioso bancario: un focus sul recupero giudiziale dei crediti NPL” è stato il tema dibattuto, in cui la Morao ha parlato dei vantaggi forniti dall’istituto della mediazione nella gestione dei crediti deteriorati, nonché sul contegno dei debitori in sede di mediazione, a far data dall’instaurazione della stessa sino alla conclusione del procedimento. Morao ha colto l’occasione per sottolineare quanto ancora le domande di mediazione siano rarissime.

A questo punto si è passati ad ascoltare il punto di vista dei magistrati. Molto seguito ed applaudito è stato l’intervento del cons. Gianluigi Morlini, giudice del Tribunale di Reggio Emilia. Morlini ha affrontato infatti il tema delle <em>“Principali questioni processuali in tema di mediazione”</em>. Molti gli argomenti dibattuti durante questa relazione: dall’obbligo di partecipazione personale o possibilità di delega al difensore alla necessità o meno di mediazione effettiva per ritenere assolta la condizione di procedibilità; dalla natura del termine di quindici giorni concesso dal giudice per promuovere la mediazione e conseguenza dell’eventuale inadempimento fino all’onere di promuovere la mediazione delegata in Appello.

Fin qui la mediazione intesa come strumento e possibilità. Ma qual è il punto di vista sulla mediazione delegata dal Giudice o sulla figura del mediatore, anche riguardo alla sua formazione? A questo proposito hanno fornito spunti davvero interessanti gli interventi successivi, come quello del cons. Maurizio Barbarisi, presidente di sezione della Corte d’Appello di Firenze, e del prof. Mauro Bove, docente di diritto processuale all’Università di Perugia. Il primo si è occupato di delineare  “Il profilo del mediatore in demandata”, sottolineando come la mediazione delegata sussiste oggi tra ritardi pratici di attuazione e difficoltà operative di natura sostanziale e processuale.  Per Barbarisi risulta imprescindibile, anche alla luce dell’esperienza personale della Corte di Appello di Firenze che per prima ha introdotto in Italia questa forma definitoria, la competenza del magistrato, ed il dialogo che occorre che si instauri tra il giudice ed il mediatore, al fine di dare il giusto valore alla mediazione, dialogo che, allo stato delle cose in Italia, manca completamente. Il prof. Bove ha invece parlato della “Mediazione disposta dal giudice d’appello”. Durante la relazione è stato chiarito come il mancato esperimento del tentativo di mediazione disposto dal giudice in grado d’appello determina, non l’improcedibilità della domanda originariamente proposta in primo grado, bensì l’improcedibilità del giudizio d’appello, secondo la stessa logica che va seguita nell’ambito dell’opposizione a decreto ingiuntivo, con la conseguenza che emerge in entrambi i casi una decisione passata in giudicato sulla lite pendente. Per il prof. dell’ateneo perugino, dunque, l’obbligatorietà della mediazione non risolverà mai i problemi della giustizia statale. Bisogna dunque che si esca dalla logica dell’obbligatorietà ex lege e si individui la maggiore criticità nell’inefficienza della Pubblica Amministrazione.

Si è categoricamente opposto a questa visione il dott.Fabrizio Pasquale, Giudice del Tribunale di Vasto, che al convegno ha discusso de “Il principio di effettività nella mediazione demandata”. Pasquale considera infatti l’obbligatorietà un percorso necessario per “arrivare” alle parti. Superato poi il dato acquisito della presenza personale delle parti, fondamentale per rendere effettiva una mediazione demandata, non è da sottovalutare il superamento del primo incontro.

L’ultimo aspetto trattato è stato quello più propriamente “umanistico”: la mediazione vista anche dal punto di vista sociale e relazionale, con un focus sulla figura del mediatore. La dott.ssa Maria Martello, ad esempio, mediatrice umanista-filosofica, si è occupata de “La mediazione: dalla radice del conflitto alla risoluzione del contenzioso”. Per Martello occorre sia diffondere la cultura della mediazione sia incardinarla sempre di più nel panorama istituzionale, ma ancora più urgente è scandagliare i modelli operativi e valutarne la diversa efficacia. Avere il coraggio di praticare il modello di mediazione filosofico umanistico significa offrire alle parti l’occasione  di concludere, risolvere e trasformare il conflitto, e nello stesso tempo di acquisire competenze relazionali traslabili in altre situazioni. Una formazione per la vita, necessaria a tutti. Anche per il meditore che accetta di lasciarsi modificare dai principi di questo metodo. Principio seguito anche dalla relatrice successiva, l’avvocato Laura Ristori, mediatore professionista OCF, la quale, nel suo intervento “La mediazione nel contesto istituzionale della Giustizia” ha portato avanti la tesi di un’ “analisi del contesto istituzionale e culturale necessaria a una mediazione efficace e utile al sistema giustizia. Cooperazione e coordinamento fra magistratura, pubblica amministrazione e altri operatori del diritto rappresentano, perciò, la soluzione auspicabile“.

A chiudere la serata è stato l’intervento della prof. Paola Lucarelli, docente di Diritto Commerciale all’Università di Firenze, quindi una sorta di padrona di casa. Parlando de “L’Università come catalizzatore di innovazione del sistema Giustizia”, Lucarelli ha sottolineato la continua connessione tra l’Università ed il Tribunale di Firenze. Ha aggiunto poi come il Progetto Nausicaa, di cui l’Ateneo fiorentino si sta facendo promotore da diversi anni, riprenderà con pieno slancio nei primi mesi del 2018, insieme con il progetto di Firenze città metropolitana. La Lucarelli ha chiesto di prestare sempre attenzione ai valori della funzione mediativa, con un dialogo tra giudice ed avvocati (poiché anche il giudice ha una notevole parte nel percorso di mediazione), e poi tra avvocati e mediatori.

Ricordiamo, infine, che la II^ Giornata Nazionale della Mediazione Civile e Commerciale è stata introdotta dai saluti del responsabile scientifico di Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia, che ha ribadito il concetto di lavorare molto sulla formazione, nonostante i passi avanti conseguiti in quest’ultimo anno dall’istituto della mediazione; e dal presidente del Tribunale di Firenze, Marilena Rizzo, che ha annunciato l’avvio di un progetto importantissimo sulla mediazione civile da parte del foro fiorentino in collaborazione con l’ente Firenze città Metropolitana.

 

 

Termine dei 15 giorni: il Tribunale di Vasto ed il termine acceleratorio

Termine dei 15 giorni in mediazione. Il Giudice Fabrizio Pasquale, a proposito della natura del termine dei 15 giorni ex art. 5 comma 1 bis D. Lgs 28/2010, aveva già affrontato il tema alle “idi di maggio” di quest’anno con un’impeccabile ordinanza (15 maggio 2017) dove ha colto l’occasione per una compiuta analisi del termine in questione. Anche in questo caso dopo una completa disamina dei variegati orientamenti sulla natura del termine che spaziano dalla perentorietà alla non perentorietà per giungere ad una visione intermedia, conferma la sua non perentorietà motivando tale asserto attraverso un iter argomentativo completo e raffinato.

Termine dei 15 giorni: perentorietà

Secondo il Dr. Pasquale, in primis la non perentorietà è sorretta da un punto vista formale dalla mancanza di una espressa previsione legale di perentorietà del termine. Ciò deve condurre alla conclusione che lo stesso abbia natura ordinatoria e non perentoria, in applicazione del principio statuito dall’art. 152, secondo comma, c.p.c., mentre secondo un aspetto sostanziale non ricorrono i presupposti per desumere tale carattere di perentorietà in via interpretativa, sulla base dello scopo che il termine persegue e della funzione che esso adempie.

Infatti, analizzando il dato testuale della norma che lo prevede si evince che lo scopo è quello comunque di sollecitare le parti a svolgere il tentativo di mediazione quale condizione i procedibilità e quindi il fatto che esso non sia perentorio non deve indurre ad un ingiustificato lassismo delle parti.

Garantire certezza dei tempi di definizione

In altre parole, la ratio legis della previsione del termine di quindici giorni risponde alla esigenza di garantire certezza dei tempi di definizione della procedura di mediazione, affinchè la parentesi extraprocessuale, che si apre con l’emissione della ordinanza di rimessione delle parti in mediazione, possa chiudersi entro la data di rinvio del processo ed in tempo utile ad evitare che il tentativo di raggiungimento di un accordo amichevole tra le parti ridondi in danno della durata complessiva del processo, provocando uno slittamento ulteriore della udienza di rinvio e, dunque, un allungamento dei tempi di definizione del giudizio.

Tale assunto trova conferma anche nel successivo art. 6 2 comma, che stabilisce che, nella mediazione demandata dal giudice, il termine di durata del procedimento di mediazione decorre, al più tardi, “dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della domanda”, nel caso in cui – ovviamente – a quella data le parti non abbiano già depositato l’istanza.

Ovviamente tale dissertazione è collegata alla condizione di procedibilità della domanda e quindi alle eventuali conseguenze di una mancata osservanza dei termini complessivamente previsti degli ulteriori 90 giorni.

Questo significa che, ove l’udienza di rinvio del processo sia stata fissata subito dopo la scadenza del termine di durata della mediazione, senza che il procedimento sia stato iniziato o comunque si sia concluso per una colpevole inerzia iniziale della parte, che ha ritardato la presentazione della istanza, quest’ultima si espone al rischio che la sua domanda giudiziale sia dichiarata improcedibile, a causa del mancato esperimento della mediazione entro il termine di durata della procedura o, in ogni caso, entro il più ampio termine di rinvio del processo all’udienza di verifica.

Per leggere l’ordinanza in oggetto clicca qui.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A., avvocato Pietro Elia.

 

 

Tecniche di mediazione: necessario acquisire nuove competenze

Tecniche di mediazione. La capacità di apprendere le tecniche di negoziazione/mediazione deriva dalla necessità del professionista di ridefinire il proprio compito. In molti Paesi si afferma che ci sono troppi avvocati (e l’Italia è uno di questi), eppure negli States, dove il reddito medio è però decisamente più alto ed i tempi processuali più ristretti, in proporzione il numero dei legali è più o meno lo stesso. Oggi ci si pone la domanda su quale sia la funzione del giurista e quindi quale debba essere la sua futura formazione. È evidente che i dubbi sulla sua utilità, su come egli gestisce il conflitto, potrebbero essere fugati con un ampliamento del conflitto anche come facilitatore di soluzioni dello stesso.

Percezione della figura dell’avvocato: problema di crescita e sostenibilità

La figura dell’avvocato eccessivamente legato al contesto delle cause, rischia di diventare socialmente dannosa nella percezione sociale comune, come accade già nel mondo del business, dove il controllo dei costi è diventato una priorità. Si tratta anche di un problema di crescita e sostenibilità: una porzione significativa di professionisti ne ha già preso consapevolezza ed ha intrapreso la strada delle pratiche di diritto collaborativo.

Tecniche di mediazione: necessità di esaminare meglio il conflitto

Per preparare i professionisti in formazione al futuro che li attende, dobbiamo fornire un quadro esaustivo. Il contenzioso aggiudicativo, resterà comunque e probabilmente la modalità più comune della risoluzione delle controversie, ma rimane una sostanziosa quota in cui c’è necessità di esaminare ed affrontare il conflitto anche attraverso dei paradigmi metagiuridici, affinché si crei un giusto equilibrio tra contesto giudiziale e quello stragiudiziale.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A. avv. Pietro Elia.

 

Assistenza legale in mediazione: per il Cnf è necessaria

Assistenza legale in mediazione. Con una nota del 4 luglio 2017, il CNF ha replicato al dictum della recente sentenza della Corte di Giustizia Europea del 14 giugno 2017 (C-75/16), affermando che il principio della obbligatorietà dell’assistenza legale in mediazione, sotto l’egida del D. Lgs. 28/2010, rimane intonso a differenza delle procedure ADR regolamentate dal Codice dei Consumatori modificate in base alla Direttiva nr 11 del 2013 dove, ma non è una novità, non è prevista la necessaria assistenza legale, il che ovviamente non la esclude.

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II^ Giornata Nazionale della Mediazione Civile e Commerciale, ritornano i nostri focus

Anche quest’anno in occasione del consueto convegno di ottobre, la II^ Giornata Nazionale della Mediazione Civile e Commerciale organizzata da Concilia Lex, ci occuperemo periodicamente (circa una volta alla settimana) di un argomento che riguarda questo evento: dal focus sui relatori agli argomenti trattati, fino a conoscere meglio le società di co-branding che ci accompagneranno in tutto questo periodo.

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Usucapione e mediazione

Questione controversa è quella della sottoposizione delle controversie di usucapione alla mediazione obbligatoria. Apparentemente la risposta non può che essere positiva, in quanto le controversie in materia di usucapione rientrano pacificamente in quelle in materia di “diritti reali” (vedi art. 5 comma 1bis d.lgs. 28/2010). L’art. 84 bis del c.d. decreto del fare ha poi inserito nel codice civile una disposizione specifica (al n. 12-bis dell’articolo 2643, comma 1, del Codice civile), che permette la trascrivibilità dell’accordo che attesta l’usucapione con la sottoscrizione autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Continue reading →